臺灣高等法院106年度上易字第2066號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2066號刑事判決

裁判日期：民國106年11月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2066號上訴人即被告 張瑞成 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第1889號，中華民國106年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第1060
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張瑞成基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年10月13日某時許，在新北市板橋區朋友住處中，將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年10月16日中午12時30分許，因形跡可疑，為警在新北市○○區○○路1段29巷底湳仔橋下盤檢查獲，並於105年10月16日中午12時55分許，經警徵得其同意在新北市政府警察局板橋分局大觀派出所內採其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合。
二、次按本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之
4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：上開事實，業據被告於原審準備程序及審理中均坦承不諱（見原審卷第53頁、第56頁），且為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果確呈甲基安非他命陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/A0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000號）、勘察採證同意書各1份附卷可稽（見偵卷第2至3頁、第14頁），足認被告前揭原審準備程序與審理中之自白均與事實相符，堪以採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。查被告前於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2101號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年1月21日因送分監執行釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度毒偵緝字第636號、97年度毒偵字第894號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第4078號判決判處有期徒刑3月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官就此部分對被告提起公訴，應屬合法，當依法論科。
參、論罪：按甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第466號判決判處有期徒刑5月確定，於105年2月13日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確適用毒品危害
防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收矯治、警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其素行、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒，及其於原審審理中坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。另沒收部分，說明被告為本件施用第二級毒品犯行所使用之玻璃球並未扣案，且被告於原審準備程序中陳明該玻璃球業已丟棄等語，前開物品非屬違禁物，且該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。另本件被告用以施用甲基安非他命之玻璃球並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨害被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵，又原審就此部分認其非屬應義務沒收之物，似有誤會，然其結果既無不同，亦不影響判決本旨，尚不構成撤銷之原因，併予指明，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：本件應認定自首，被告在採尿送驗結果
即向員警坦承吸食，符合自首要件，請依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且施用毒品係自戕行為，犯罪平和，亦未因此而危害他人，衷心悛悔，請給予最後改過自新機會云云，查：
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。經本院函詢新北市政府警察局板橋分局就被告遭查詢經過、是否符合刑法第62條之規定乙節，據覆：「一、警員 陳銘峰 、 廖建森 ，於105年10月16日12時至14時（誤載為14日01時）擔服巡邏勤務，同日12時30分行經新北市板橋區湳仔一橋下，該犯嫌張瑞成獨自徒步行走東張西望、行跡可疑，經警員著制服當場詢問因何於現場並請其提供證件供查證，經警用電腦查證張瑞成為板橋分局列管毒品調驗人口，且尚未到驗，經警方告知犯嫌張瑞成本人並同意回派出所配合警方採驗尿液送驗。二、經筆錄中詢問犯嫌張瑞成近日有無施用二級毒品安非他命，犯嫌張瑞成表示最近一次施用二級毒品安非他命於104年（詳細時間、地點忘記了），且表示自己有精神分裂症無法記得。」（見本院卷第45頁），此有職務報告在卷可佐，是被告顯非在偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，揆諸前開判決意旨說明，被告所為核與自首要件不符，自無刑法第62條規定適用，被告上訴指稱本件符合自首云云，顯與事實不符，亦非可採。
⒉按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘載明，且觀諸被告前即多次因施用毒品經送觀察、勒戒及判處徒刑在案，已如前述，卻仍不知悔改，又再犯本件施用第二級毒品犯行，顯見其始終無法抗拒毒癮而一犯再犯，本應予非難，尚無何顯可憫恕或情輕法重之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，暨被告為累犯，就其所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑6月，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法。被告上訴以施用毒品係自戕行為，犯罪平和未因此而危害他人，且衷心悛悔，請給予最後改過自新機會云云，難認有理由。⒊綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳志安中華民國106年11月23日