臺灣高等法院106年度上易字第1922號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1922號刑事判決

裁判日期：民國106年11月23日

裁判案由：傷害等

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1922號上訴人即被告 陳峯 選任辯護人 呂立彥 法扶律師上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣 臺北 地方法院106年度審易字第992號，中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第24261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳峯部分撤銷。
陳峯犯公然侮辱罪，處罰金伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、 陳冠吉 於民國105年9月4日上午9時20分許，在臺北市○○區○○○路0段00○0號之計程車休息站，因不滿陳峯將雜物放置在休息站外之人行道阻礙行人經過，遂與陳峯發生爭執，陳峯乃基於公然侮辱之犯意，向陳冠吉辱罵稱：「你要是不敢去報（指環保局），就是 豬狗生 （臺語）」等語，陳冠吉則反罵：「幹你娘（臺語）」等語，雙方乃基於傷害他人身體之犯意，經拉扯後倒地並持續互毆（陳冠吉部分均經原審判決確定），陳冠吉因而受有右膝挫擦傷2X2公分之傷害。
二、案經陳冠吉、陳峯告訴及臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按檢察官非以證人身分傳喚到庭為訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。該等於本案中在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，非不得為證據，係法律所明定傳聞法則之例外（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第24號意旨參照）。被告之辯護人於本院審理時固辯稱被告陳冠吉之證述為審判外之陳述無證據能力云云（見本院卷第60頁），然查，被告陳冠吉於偵查中之陳述，雖屬被告陳峯以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟被告陳冠吉之筆錄製作過程，並無違法取供或可信性明顯過低之瑕疵，其所為陳述蓋係出於供述者之真意，顯具可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，且證人於原審審理時，亦依人證調查之程序傳喚到場，立於證人之地位使被告陳峯有與之對質及詰問之機會（見原審卷第52頁至第54頁），對被告陳峯之對質詰問權並無妨害，復經原審及本院於審判期日，依法定程序逐一提示並告以要旨，由被告陳峯依法辯論（見原審卷第66頁、本院卷第60頁），而為合法之調查，自得採為判決之基礎。故被告陳冠吉於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。經查，證人 楊國良 於偵查中向檢察官所為之證述業經具結（見偵查卷第70頁），且檢察官並無以違法方式取得證詞，證人亦未受到外力干擾等顯不可信之情形，是辯護人僅泛言其證述係審判外之陳述無證據能力云云，然證人楊國良於偵查中之證述既無「顯不可信」之情況，揆諸前開說明，自應認為有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人除就「壹、
一、二」之部分外，均未就本判決所引用其他被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之爭執（見本院卷第38頁反面至第39頁，關於證人陳冠吉及楊國良之部分，詳前述「壹、
一、二」之部分），是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
四、另按診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬刑事訴訟法自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照）。查卷附臺北市立聯合醫院105年9月13日之診斷證明書，係由從事醫療業務之醫師於業務上所製作之證明文書，其上並蓋有新北市立聯合醫院（仁愛院區）、醫師許文章之章戳（見原審卷第40頁反面），而非違法取得，是此由醫生依法製作之診斷證明書，核係業務上之特信性文書，依諸前揭最高法院判決意旨，自具有證據能力，被告之辯護人以該診斷書距案發時業已時隔多日而認其無證據能力，自無足取。
五、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、被告陳峯於原審及本院審理時，固不否認於前揭時、地，有陳述：「你要是不敢去報（指環保局），就是豬狗生（臺語）」等語，惟矢口否認係向陳冠吉所為，辯稱：其當天是指要檢舉的人就去檢舉，沒有特定指陳冠吉，另其也沒有打陳冠吉云云。惟查：
㈠證人陳冠吉之供述：
證人即原審同案被告陳冠吉於偵查時證稱：是陳峯先罵彼豬狗生（臺語）， 彼才 罵陳峯「幹你娘（臺語）」，之後陳峯先打彼頭，彼才還手等語（見偵卷第42頁反面）；又於原審審理時證稱：彼跟陳峯說他東西堆在人行道上，會害人家跌倒，陳峯就罵彼豬狗生，彼反罵陳峯「幹你娘」，陳峯就直接用手打彼頭，彼便爬過欄杆，把眼鏡放在飲水機上後跟陳峯打架，後來楊國良就把彼等拉開等語（見原審卷第52-54頁）。
㈡證人楊國良之證述：
1.證人楊國良於偵查時證稱：陳冠吉說陳峯放很多東西在人行道上，陳峯就生氣地說「你要是不敢去報（指環保局），就是豬狗生（臺語）」等語，陳冠吉反罵三字經，之後他們2人走到休息站的鐵欄杆處，陳峯就打被告陳冠吉頭，陳冠吉則爬過欄杆，把眼鏡放在飲水機上，上前打陳峯的頭，陳峯就扣住陳冠吉脖子，2人皆倒地，陳冠吉膝蓋便受傷，其和其他司機前往拉開2人，…彼再上前勸阻，雙方就沒再起衝突了等語（見偵卷第67-68頁）。
2.證人楊國良於原審審理時證稱：陳冠吉說陳峯放太多東西在人行道上，要報環保局，陳峯便說前揭言語，陳冠吉就罵陳峯「幹你娘」，之後走到旁邊鐵欄杆，彼就聽到砰一聲，轉頭看到陳冠吉對陳峯說「你打我」，並爬過鐵欄杆，打了陳峯3、4拳，陳峯用手勾住陳冠吉的脖子，兩個人都摔在地上，其和另1名司機分開雙方，…彼有看到陳冠吉膝蓋破皮等語（見原審卷第47-48頁）。
㈢證人 葉印童 於原審審理時證稱：當天其看到陳峯、陳冠吉互
相對罵、叫囂、打架、抱在一起，其就和別人過去將陳峯、陳冠吉拉開等語（見原審卷第49-50頁）。
㈣依上開證人陳冠吉、楊國良、葉印童所述情節，經核大致相
符，足認原審同案被告陳冠吉於前開時、地，因不滿被告陳峯將雜物放置在休息站外之人行道阻礙行人經過，遂與被告陳峯發生爭執，被告陳峯以「你要是不敢去報（指環保局），就是豬狗生（臺語）」等語，辱罵原審同案被告陳冠吉，而上開地點為計程車休息站，可供不特定人任意進出，且被告陳峯以「你要是不敢去報（指環保局），就是豬狗生（臺語）」等語，辱罵原審同案被告陳冠吉時，證人楊國良亦有當場聽到等節，業據證人楊國良證述如前，參以「豬狗生（臺語）」字意雖為動物所生，惟帶有指被告陳冠吉為「畜生」所生之意涵，而「畜生」係指人無道德觀念，如同禽獸，客觀上顯屬負面評價之字眼，足以貶損他人之名譽、人格及社會評價，為侮辱之言語，是被告陳峯於前開時地，公然以前揭言語辱罵被告陳冠吉，客觀上自足以貶損陳冠吉人格尊嚴與社會評價甚明，由此益徵被告陳峯主觀上有公然侮辱他人之犯意，甚為灼然。另被告陳峯因與證人陳冠吉互毆，致證人陳冠吉受有右膝挫擦傷2X2公分之傷害乙節，亦有臺北市立聯合醫院仁愛院區106年6月13日北市 醫仁 字第10633622
300號函及被告陳冠吉之病歷資料、診斷證明書存卷為證（見偵卷第45頁、原審卷第38-40頁），是被告陳峯公然侮辱及傷害之犯行，應均堪以認定。
㈤對被告辯解不採之理由：
1.被告陳峯及其辯護人於原審及本院審理時，雖另辯稱被告陳冠吉之驗傷時間距離行為時已9日，其傷勢並非被告陳峯所致云云。然查，證人楊國良於偵查中證稱：…2人皆倒地，陳冠吉膝蓋便受傷等語（見偵卷第68頁），於原審審理時並證稱：…彼有看到陳冠吉膝蓋破皮等語（見原審卷第48頁），經核與臺北市立聯合醫院仁愛院區106年6月13日北市醫仁字第10633622300號函及被告陳冠吉之病歷資料、診斷證明書記載之內容大致相符（見偵卷第45頁、原審卷第38-40頁），由此足證原審同案被告陳冠吉當時確受有上揭膝挫擦傷之傷害無訛；且參以原審同案被告陳冠吉於原審審理時陳稱：伊原先沒有要告陳峯，是陳峯先告伊，伊才去驗傷提告等語（見原審卷第52頁反面、第53頁），經核被告陳峯提告時間為105年9月11日，被告陳冠吉於翌日受通知到派出所做筆錄，再於翌日（13日）即前往醫院驗傷，有被告陳峯、陳冠吉警詢筆錄、前揭受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單及原審同案被告陳冠吉之臺北市立聯合醫院驗傷診斷證明書為佐（見偵查卷第3頁至第8頁反面、第12頁至第13頁、第45頁），並無證據證明被告陳冠吉故意延誤驗傷之時間或有假造驗傷結果之情事，是考量原審同案被告陳冠吉之傷勢與前揭互毆倒地之過程互核一致，又與證人楊國良證述原審同案被告陳冠吉受傷之情節大致相符，是被告陳冠吉所受上開右膝挫擦傷2X2公分之傷害，與被告陳峯之傷害行為間，應認有相當理因果關係。從而，被告陳峯及其辯護人猶執陳詞置辯，不足採信。
2.次按行為人對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利，出於不得已且無過當之行為（刑法第23條參照），為正當防衛。而法治國原則之最根本基礎乃是禁止私人忽視公權力之作用而以個人腕力維持法秩序，正當防衛之承認乃是此原則之例外，既屬例外情形，對其成立要件即應嚴格明確。關於刑法第23條所要求之要件，必須有現在不法之侵害、為防衛自己或他人之權利，及出於不得己且無過當之行為，苟欠缺其中之要件，自難認為符合正當防衛之要求。就現在不法之侵害而言，「現在」之侵害，係指直接來臨，正在進行或仍在持續中之侵害。如侵害事實業已終結或尚未發生，均無主張正當防衛之可言。其次，該侵害行為是否不法，應以事後、客觀之角度判斷侵害人於加害當時，該行為是否得被評價為不法。另關於權利侵害之意義，只要行為人之行為係對於刑法所保障之法益加以侵害，即應認為屬於權利之侵害；至於侵害人之侵害行為，需與行為人之防衛行為對應，且須出於「最柔性之防衛手段」（dasschonendsteVerteidigungsmittel），亦稱「侵害者最可能寬大原則」（Grundsatz
dermooglichstenSchonungdesAngrifers）。此外，正當防衛之主張，尚需行為人對於現在不法侵害之客觀事實有所認識，並基於防衛意思（Verteidigungswille）而為防衛行為。又衡之一般社會經驗法則，彼此互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。經查，被告陳峯與原審同案被告陳冠吉間互有拉扯、揮拳行為等節，業據本院認定如前，揆諸上開說明，被告於本案自不得主張正當防衛。是辯護人於原審辯稱被告陳峯所為屬正當防衛乙節，自難認為可採。
㈥綜上各情相互參酌，被告陳峯所辯，顯屬臨訟卸責之詞，不
足採信，本件事證明確，被告之上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑核被告陳峯所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、第309條第1項之公然侮辱罪。被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷原審判決關於被告陳峯部分之理由：㈠原審就被告予以論罪科刑，固非無見，然查：
1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：1.犯罪之動機、目的。
2.犯罪時所受之刺激。3.犯罪之手段。4.犯罪行為人之生活狀況。5.犯罪行為人之品行。6.犯罪行為人之智識程度。7.犯罪行為人與被害人之關係。8.犯罪行為人違反義務之程度。9.犯罪所生之危險或損害。10.犯罪後之態度。次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決要旨參照）。
2.經查，本案事實是被告陳峯辱罵原審同案被告陳冠吉：「你要是不敢去報（指環保局），就是豬狗生（臺語，下稱前揭言語）」，陳冠吉則反罵：「幹你娘（臺語）」等語，原審判決以原審同案被告陳冠吉犯公然侮辱罪，處罰金3,000元，然就被告陳峯犯公然侮辱罪，則量處拘役30日；另渠等2人互毆倒地而受傷之部分，原審同案被告陳冠吉受有右膝挫擦傷2X2公分之傷害，被告陳峯則受有頭部挫傷、後頭腫約3X3公分、前額約2X2公分、左前胸與右前臂疼痛等傷害，被告陳峯所受傷害之程度更甚於原審同案被告陳冠吉之傷害為重，且原審就同案被告陳冠吉關於傷害罪之部分構成累犯，原審因而量處其有期徒刑3月；但原審對被告陳峯犯傷害罪之部分，並無累犯之適用，卻反而量處更重於原審同案被告陳冠吉之刑度等節，俱有原審判決書在卷可稽（見本院卷第
5頁），是依前揭量刑之基準相互比較，原審對被告陳峯所為之量刑，容未符合罪刑相當原則而有過重之虞。是被告陳峯以原審就此部分之量刑過重為由提起上訴，為有理由。雖被告陳峯上訴意旨另否認其有公然侮辱及傷害之犯行，並以其並非對原審同案被告陳冠吉陳稱上開言語，復無使其受傷之行為；縱有使其受傷之行為，亦為正當防衛云云，所辯均為無理由，業據本院逐一指駁如前，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳峯不思理性解決糾紛
，竟與原審同案被告陳冠吉於上開時、地，互相漫罵及互毆以致於倒地受傷，被告陳峯貶損被告陳冠吉之人格並造成其受有上開傷害之程度，被告陳峯犯後未與原審同案被告和解，難認其有悔意，亦足認其犯後態度欠佳，其智識水準、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處被告陳峯如主文第2項所示之刑，並分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第309條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官吳維雅法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國106年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。