裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第34號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上更(一)字第34號上訴人即被告 謝文賢 選任辯護人 何威儀 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度矚訴字第8號，中華民國105年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第23356號、第24390號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於附表三所示部分撤銷。
謝文賢共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案之LG廠牌行動電話貳支（含行動電話門號Z000000000號、Z000000000號SIM卡各壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝文賢與 黃玉麟 （已歿，所涉販賣第二級毒品罪嫌，另經原審法院為公訴不受理在案）均明知甲基安非他命係不得非法持有、販賣之第二級毒品，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，由謝文賢於民國102年10月6日晚間10時35分許，以持用之門號0000000000號行動電話與 林嘉和 持用之門號0000000000號行動電話聯繫議定毒品交易事宜後，謝文賢委託黃玉麟代為到約定地點交付毒品，並將黃玉麟所駕車輛車號告知林嘉和。因林嘉和未與黃玉麟聯繫是否到場，黃玉麟乃於102年10月6日晚間11時35分許，以持用之門號0000000000號行動電話與謝文賢持用之門號0000000000號行動電話聯繫回報此事，謝文賢再於102年10月6日晚間11時37分至翌日（7日）凌晨0時11分許，以持用之門號0000000000號行動電話與林嘉和持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，旋即由黃玉麟駕駛其所有車號0000-00號自用小客車到桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同）延平路2段56號「陽明醫院」附近某7-11便利商店，與林嘉和碰面，黃玉麟當場將謝文賢委託之重量不詳甲基安非他命1小包交付林嘉和，並收受林嘉和交付之購買毒品價金新臺幣（下同）1,000元，嗣後黃玉麟將前述賣毒款項轉交謝文賢。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署（下簡稱桃園地檢署）檢察官指揮桃園縣政府警察局大溪分局（現改制為桃園市政府警察局大溪分局）報告暨桃園地檢署檢察官簽分偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察官、上訴人即被告謝文賢及其辯護人於本院審判程序時均未予爭執（見本院上更(一)字卷第222頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院上更(一)字卷第120至122、223至226頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、審理範圍：被告前就臺灣桃園地方法院103年度矚訴字第8號判決全部不服提起上訴，且未據檢察官上訴，經本院以105年度上訴字第717號判決上訴駁回後，被告復提起上訴，經最高法院就105年度上訴字第717號判決關於其附表三所示部分（範圍同103年度矚訴字第8號判決附表三所示部分）撤銷發回本院，至其他部分則因駁回上訴而確定（如原判決附表一、二所示部分）。故本案審理範圍為原判決附表三所示部分（即起訴書附表四所示部分），先予說明。
二、認定事實所憑證據及理由：
（一）上開事實，業據被告謝文賢於本院審理時坦承不諱（見本院上更(一)字卷第221頁），並有證人林嘉和於警詢及偵訊時證述購毒經過在卷可稽（見桃檢102年度他字第6015號卷二第78至79、82至84頁、102年度偵字第24390號卷二第90至94頁、卷五第171頁正背面），另經證人黃玉麟於警詢、偵訊及原審就其受被告謝文賢委託交付安非他命
1包予林嘉和之事實證述明確（見同上他字卷二第148至
149、153至154頁、桃檢102年度偵字第23356號卷第74至76頁、原審卷一第106頁背面至107頁背面、112頁背面至115頁、卷二第150頁背面至152頁），復有被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文（見同上他字卷一第54頁）、原審法院102年度聲監字第691號通訊監察書（見同上他字卷三第150頁背面至
151頁）、門號0000000000號行動電話申登人資料（見同上偵字第24390號卷四第6頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車車號查詢汽車車籍表、車輛詳細資料報表、車輛翻拍照片（見同上偵字第24390號卷二第16至17頁、卷六第57頁）、陽明醫院地址查詢資料（見同上偵字第24390號卷六第58頁）等在卷可參，核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。雖證人黃玉麟始終否認有向證人林嘉和收取1,000元之毒品款項，惟證人林嘉和就其當場有交付毒品款項1,000元予對方乙節已證述甚詳，佐以被告亦坦承「有要林嘉和將1,000元的買毒錢交給黃玉麟，之後黃玉麟有將錢交給我」等語（見原審卷一第111頁反面），證人黃玉麟就此節應係避重就輕而有圖卸之情，綜上各情，足認證人黃玉麟確有於交付毒品甲基安非他命1包予證人林嘉和時，同時向其收取購毒款項1,000元，並事後轉交予被告無訛。被告委託證人黃玉麟向證人林嘉和交付毒品甲基安非他命及收取購毒款項，而證人黃玉麟亦自承知悉交付之物為甲基安非他命（見同上他字卷二第148至149、153至154頁、桃檢102年度偵字第23356號卷第74至76頁、原審卷一第106頁背面至107頁背面、112頁背面至115頁、卷二第150頁背面至152頁），被告與證人黃玉麟間具有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。
（二）又販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；然販賣之人從中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；況甲基安非他命等毒品價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務為該買賣之理，是依卷存事證觀之，堪認被告有販賣第二級毒品以營利之意圖無疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、法律適用：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人黃玉麟就前述販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）又犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢時係供稱除102年9月28日之譯文係幫證人林嘉和調取毒品外，其餘譯文不太清楚是否有幫證人林嘉和調取毒品安非他命等語（見同上他字卷三第14正反面），於偵查時否認意圖營利販賣毒品，辯稱其與證人林嘉和係合資向另一共同被告 謝禎杰 購買甲基安非他命，不是販賣毒品等語（見同上卷三第75頁、同上偵字第23356號卷第43至45頁、第146至147頁），其以記憶不清或合資購毒置辯，均否認有營利意圖，經核均非自白，不合於上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自不得依上開規定減輕其刑，附此敘明。
四、撤銷原判決改判之理由：原審審理後認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：
（一）被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正施行，原判決未及適用修正後相關規定，容有未恰。
（二）原判決事實三欄就本案犯行之事實經過，記載為「於附表三所示時、地，以附表三所示之方式，販賣附表三所示之毒品與林嘉和，並收取如附表一所載之金錢」，惟原判決附表一之部分，係另一販毒犯行，與本案犯行無涉，原判決就上開「並收取如附表一所載之金錢」之文字，應係誤載，而有未恰。
（三）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年台上字第1779號判決意旨參照）；再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於本院審理時業已對上開犯行全部坦承不諱，是其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同。被告以盼能從輕量刑云云為由提起上訴，雖無理由，但原判決既有前述各未合之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於其附表三部分予以撤銷改判（含罪刑、沒收）。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之第二級毒品甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為殊值非難，復審酌被告委託他人代為交付毒品及收取款項之犯罪情節、犯罪動機、目的、手段、所造成危害程度、自稱國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持（見同上他字卷三第5頁受詢問人基本資料欄），暨被告於警詢、偵訊及原審審理時始終否認犯行，惟於本院審理時，終坦認本案販賣第二級毒品犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（二）前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。
（三）依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，以下分述之：
1.扣案之LG廠牌行動電話2支（含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），均為被告所有，經被告坦認在卷（見同上他字卷三第5頁反面至第6頁），且均係供被告與黃玉麟共犯上開販賣第二級毒品罪所用之物，業經證人黃玉麟、林嘉和證述明確，並有通訊監察譯文在卷可佐（見同上他字卷一第54頁），爰依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.被告於本案毒品交易，係委由黃玉麟向林嘉和收受毒品價金1,000元後全數轉交予被告，已如前述，就此販賣毒品所得，雖未扣案，既屬被告之販賣毒品所得，且上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.至其餘扣案物品帳冊2本、削尖吸管2支、電子磅秤2臺、安非他命6包（毛重共26.49公克）、玻璃球2顆、毒品分裝袋4包、HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、安非他命6包（毛重共70.9公克）、注射針筒1支、ZTE廠牌行動電話1支（無門號SIM卡）、空氣手槍1支等物，無證據證明與本件販賣第二級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國106年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。