裁判字號： 臺灣 高等法院106年上訴字第1719號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1719號上訴人即被告林 志強 選任辯護人 李蒼棟 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第300號，中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第3861號），提起上訴，本院判決如下
主文原判決關於販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
林志強 幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、林志強明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、施用，因與友人 陳益俊 均有施用毒品習性，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先與陳益俊討論合資購買後，復於民國105年1月31日上午8時許，與 林仕琦 、 王浩天 聯絡，並約在宜蘭縣○○鄉○○路○號「快樂釣蝦場」見面後，林志強使用林仕琦持用之門號0000000000行動電話聯繫陳益俊（陳益俊當時使用王浩天所有之門號0000000000號行動電話），再將甲基安非他命1包（半兩）交予林仕琦轉送給陳益俊，並先向林仕琦收取新臺幣（下同）1,500元之款項，而幫助陳益俊施用第二級毒品甲基安非他命。嗣經警對上開門號進行通訊察監後，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告林志強涉犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪、同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。經原審審理後，就被告被訴販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品部分，均判處罪刑。嗣僅由被告就原審判決被告有罪部分提起上訴，檢察官並未提起上訴，而被告於本院審理時復就轉讓第二級毒品部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第176頁）。從而，本件原審判決被告轉讓第二級毒品部分即已確定，本院審理範圍則係被告被訴販賣第二級毒品部分，合先說明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示同意有證據能力，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開被告林志強幫助陳益俊施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第249頁），核與證人陳益俊、王浩天、林仕琦於原審或本院之證述相符（見原審卷第106頁，本院卷第238至247頁），並有證人王浩天所持用之門號0000000000行動電話與林仕琦持用之門號0000000000行動電話通聯之通訊監察書及其譯文1份在卷可稽（見原審卷第141、142頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開幫助施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪
（一）被告明知陳益俊欲施用甲基安非他命，仍幫其取得以供施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項前段幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）起訴書固認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。惟按，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，各罪犯行之行為互殊，且異其處罰（最高法院10
4年度台上字第2168號、105年度台上字第1282號判決要旨參照）。經查：
1、本院當庭播放門號0000000000行動電話（證人王浩天所持用）與門號0000000000行動電話（證人林仕琦所持用）於案發日即105年1月31日上午8時24分許、同日上午8時26分許之通話內容，供被告及證人王浩天、陳益俊、林仕琦當庭辨識該通話之人別及內容，並製有勘驗筆錄如下（見本院卷第238、239、245、246頁）：
（1）105/1/3108:00（0000000000王浩天→0000000000林仕琦）林仕琦：喂，是不是 偉哲 （嗣後證人林仕琦當庭指稱：
是用台語問「師父有在嗎？」）。某男（當天與陳益俊在一起之男子）：旁邊阿，他在開車你等一下。
林仕琦：喔，志強阿兄要跟他說話。
林志強：喂，你那邊都沒有了嗎，要先多少上去。
陳益俊：好阿，半個吧。
林志強：好，那我先拿半個給他們，那這個先拿一些給我。
陳益俊：什麼東西，哈囉，喂
（2）105/1/3108:00（0000000000王浩天←0000000000林仕琦）林仕琦：剛剛不是講到斷線嗎？某男（與陳益俊在一起之某男子）：你等一下。
林志強：喂。
某男（與陳益俊在一起之某男子）：喂， 強哥 。
林志強：你們先1500元給我。
【旁邊有另一男子說話的聲音，但音量過小，無法分辨其內容】某男（與陳益俊在一起之某男子）：強哥剛剛說啥。
林志強：我說你們1500先給我，我等一下上去錢要給人家。
【旁邊有另一男子說話的聲音，但音量過小，無法分辨其內容】某男（與陳益俊在一起之某男子）：強哥你問問看…。
林仕琦：喂，師父喔（師父即陳益俊），不用了我先處理啦。
某男（與陳益俊在一起之某男子）：好。
2、對於上開通話情形之緣由，證人王浩天於本院證稱：案發前一天晚上，我和林仕琦、被告一起在陳益俊位於梨山的住處，我有聽到陳益俊跟被告在講合買安非他命的事情，後來我就開車載林仕琦、被告從陳益俊的梨山住處出來，翌日凌晨到達礁溪，我先送被告回他的住處，再和林仕琦在礁溪過一夜，案發當天早上林仕琦對我講要找被告拿安非他命，所以我就開車載林仕琦到礁溪快樂釣蝦場與被告見面，到了釣蝦場後，我人在車上，林仕琦下車與被告在車旁講安非他命的事情，因為我的行動電話放在梨山給陳益俊使用，所以林仕琦就用他的行動電話撥打我的0000000000行動電話找陳益俊講安非他命的事情等語（見本院卷第240頁），核與證人陳益俊於本院證稱：通聯當時我可能在開車，就由我旁邊的朋友幫我講，我有告訴該名朋友要如何應對，錄音裡出現比較小聲的人聲，就是我的聲音等語（本院卷第241頁），及證人林仕琦於本院證稱：上開通話時，與證人陳益俊在一起的某男，應該是我堂弟 林文成 ，林文成當時和陳益俊一起在梨山工作，通話時我先用台語問「師父有在嗎？」，林文成就回答說「在旁邊開車」，就是證人陳益俊當時是在開車，所以後來都是由我和林文成在講電話等語（見本院卷第247頁），均相符合。是依上開證人王浩天、陳益俊、林仕琦之證述，案發前被告既曾與外號「師父」之陳益俊討論合資購買毒品之情事，則於案發當日，被告於證人王浩天、林仕琦等人在場時，持林仕琦之行動電話聯繫陳益俊，而講到「半個」、「先拿一些給我」等有關毒品之數量及價金，顯是與陳益俊討論合資購買之數量及準備之金額，無從依此逕認被告有何販賣之犯意。
3、再被告於上開通話內容雖提及「你們先1,500給我」等語，惟證人陳益俊於本院證稱：案發前一天被告、林仕琦與王浩天他們離開梨山時，我就把購買毒品的錢交給林仕琦，因為被告還沒有把毒品給我，所以我就請林仕琦幫我處理這件事，被告可能不知道我把錢交給林仕琦，所以被告才打電話說要給他1,500元，林仕琦又趕快說由他來處理等語（見本院卷第241頁），而依上開通話內容，可知被告在提及「你們先1,500給我」等語後，緊接著又講「我說你們1,500先給我，我等一下上去錢要給人家」等語，且證人林仕琦在旁立刻說「喂師父喔，不用了我先處理啦」等語，顯見被告與陳益俊為上開對話時，確實不知證人陳益俊已將合資購買毒品的錢交給證人林仕琦，被告始會要求陳益俊先給付1,500元，以便被告向上游購買毒品，是就對話內容及被告與證人陳益俊、林仕琦、王浩天等人之互動情形為整體觀察，堪信被告與陳益俊事前已曾討論合資購買毒品，始為上開對話內容。至證人林仕琦於原審證稱：半兩安非他命是我自己要買的，被告說給1,500元就好，半兩好像也是簡訊裡面講到的，1,500元是我自己出的云云（見原審卷第104頁反面、第105頁正反面），然半兩（17公克）甲基安非他命，竟能以1,500元購得，顯不合常情，證人林仕琦此部分之證述顯有可疑。再證人林仕琦為上開證述後，於原審同一次期日又改稱：陳益俊打電話給我，叫我幫陳益俊去跟被告拿安非他命，拿多少沒有說，見面時被告跟我說1,500元等語（見原審卷第10
5頁反面），是證人林仕琦就有關是何人要向被告拿取本件甲基安非他命之重要情節，亦有前後陳述不一之情形，證人林仕琦上開證言既有明顯瑕疵，自不能作為認定被告有意圖營利販賣毒品之依據。
4、此外，本案並未扣得電子磅秤、分裝袋、分裝匙、帳冊等販賣毒品之補強證據，是檢察官認被告所為係販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽。本件起訴書雖謂被告將半兩甲基安非他命以1萬6,500元之代價販賣予王浩天及林仕琦等語，然經證人陳益俊、林仕琦、王浩天於原審或本院證述，均已表明案發當日係代陳益俊向被告拿取甲基安非他命，又販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決參照），且本院於審理時已就幫助施用第二級毒品罪名告知（本院卷第248頁），無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（三）按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告林志強前於102年間因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年度簡字第72號判處有期徒刑4月確定，於104年1月22日易服社會勞動執行完畢；另於10
3年間因妨害自由案件經臺灣宜蘭地方法院以103年度訴字第318號判處有期徒刑5月確定；上開兩罪並經臺灣宜蘭地方法院於105年4月8日以105年度聲字第165號裁定定應執行有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。其於詐欺案執行完畢後五年內另犯本案幫助施用第二級毒品罪，雖詐欺案嗣經與妨害自由案件合併定應執行刑，惟依前揭見解，應認不影響詐欺罪已執行完畢之事實，被告林志強於前開有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之幫助施用第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）被告僅係幫助他人犯罪，爰依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕之，並依法先加後減。
三、撤銷原判決之理由：原審據以論罪科刑，固非無見。⑴惟原審認被告成立販賣第二級毒品罪，揆之前開說明，即有未合；⑵被告為本件犯罪有累犯情形，已如上述，原判決就被告本案所為犯行，漏未諭知累犯，尚有未洽。本件被告提起上訴，謂其犯行不構成販賣第二級毒品罪等語，為有理由，應由本院將原判決此部分及所定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告有多次前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，且明知甲基安非他命具成癮性，足以戕害人之身體健康，猶與陳益俊合資購買毒品助其施用，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：被告用以與證人陳益俊聯絡之行動電話1支（內含門號0000000000SIM卡1枚），無證據證明係被告所有，既未扣案又非違禁物，爰不為宣告沒收之諭知。又被告既係幫助陳益俊施用毒品而代購甲基安非他命，並無營利意圖之可言，所收取之價金1,500元，係代償其先行墊付之價金，非屬犯罪所得，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國106年11月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條：（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。