臺灣臺南地方法院100年度簡上字第103號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院100年簡上字第103號刑事判決

裁判日期：民國100年06月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決100年度簡上字第103號上訴人 陳正誠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院100年度簡字第686號中華民國100年4月7日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：100年度毒偵字第464號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳正誠前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1789號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度毒聲字第2043號裁定令其入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院於88年12月13日以88年度毒聲字第3694號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年7月18日停止強制戒治交付保護管束期滿，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於89年8月1日以89年度戒毒偵字第494號為不起訴處分確定。復於前揭處分執行完畢5年內，再因施用毒品案件，經檢察官起訴並聲請強制戒治，戒治部分經本院以91年度毒聲字第1995號裁定令其入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年12月11日依本院92年度毒聲字第2160號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年12月25日因停止處分釋放出所（入監轉為受刑人）；起訴部分則經本院以91年度訴字第1268號判決處有期徒刑1年確定，於93年12月29日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）。陳正誠復於94年間，再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第822號判決處有期徒刑1年6月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第32號判決撤銷改判為有期徒刑1年5月，甫於96年3月31日執行完畢（構成累犯）。另於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第1058號判決處有期徒刑5月確定，甫於98年1月31日執行完畢（構成累犯）。
二、詎其仍不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法施用、持有，仍於99年10月26日下午3時45分為警採尿時往前回溯120小時內之某時（不含受公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其因另案受通緝為警緝獲，警方於同年月26日下午3時45分許經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
三、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請本院以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號裁判要旨參照）。本件所引用長榮大學99年11月5日尿液檢驗確認報告，係臺南市政府警察局歸仁分局依檢察官概括選任之鑑定機關，將被告尿液檢送囑託鑑定之書面報告，屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，參諸前揭說明，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告 矢口 否認施用第二級毒品甲基安非他命，辯稱：99年10月25日晚上大約19至20時許，伊乘坐朋友之自小客車，停放在台南市○○路某處公園路旁，同車之朋友3人在車內以玻璃球吸食器施用甲基安非他命，伊是吸到朋友的二手煙等語，並聲明上訴，其上訴理由為：請求審酌被告僅是吸食二手煙，撤銷原判決，從輕量刑。
二、本院審理結果，認為第一審簡易判決以被告犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算標準，其認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，應予維持，爰引用第一審刑事簡易判決書記載之證據及理由（如附件），並補充理由如下：被告雖辯稱：其尿液中檢出甲基安非他命，係因乘坐朋友自小客車時，誤食車內同車3名友人施用甲基安非他命之二手煙之故等語，然被告就所辯之上開事實未能舉證以實其說，是其所辯是否真實，已非無疑。其次，依被告警詢及本院準備程序所述，該同車3名朋友是使用玻璃球挖洞裝吸管以打火機烘烤玻璃球之方式吸食，3人使用2個玻璃球吸食器等情（見警卷第8頁、本院上訴卷第34頁），則同車友人顯係將甲基安非他命置入玻璃球後加熱燒烤成煙，再以連接玻璃球之吸管以口或鼻吸食，其友人使用玻璃球及相連接吸管之目的顯係為了要集中燒烤形成之煙霧以供吸入口鼻，縱認有些許甲基安非他命煙霧飄散於車中，其數量顯然有限，而能為被告吸食入體內者當更是少之又少。參以原判決所引用法務部調查局第六處82年8月6日82發技一字第4153號及管制藥品管理局93年12月23日管檢字第930012204號函示「若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢驗出毒品反應；且依常理判斷，一般吸入二手煙之影響程度與空間大小、密閉、吸入之濃度多寡及時間長短等因素有關，縱然吸入二手煙，尿液中檢驗出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者」，復參法務部調查局第六處（84）發技（一）字第84047224號函說明「於吸食煙毒及甲基安非他命者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應，文獻上尚無此類研究報告，然依該局檢驗煙毒經驗判斷，若非共處於密閉狹小之空間，並『故意』大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應」。本件以被告尿液經檢測之甲基安非他命濃度高達5845ng/ml之數值，遠超出據以判定有陽性反應之標準閾值濃度500ng/ml11倍之多，實難認僅係單純吸入二手煙所致，是被告所辯，實難憑採，其顯係基於施用甲基安非他命之故意而有施用甲基安非他命毒品之事實，應堪認定。
三、原審以被告罪證明確，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並查明被告前經觀察、勒戒與強制戒治後，5年內猶屢遭查獲施用毒品受刑之宣告與執行，依毒品危害防制條例第23條第2項及爰引最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議，予以論罪科刑。並認被告於前所受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。復審酌被告之素行、施用毒品乃自戕行為暨其智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀而為量刑，並諭知易科罰金折算標準，其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，其上訴指摘原判決未審酌其二手煙之抗辯而有不當，請求撤銷原判決改處較輕之刑，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國100年6月23日
刑事第七庭審判長法官林逸梅
法官蔡盈貞法官莊政達以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官郭純瑜中華民國100年6月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。