臺灣高等法院97年度上訴字第1269號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1269號刑事判決

裁判日期：民國97年07月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1269號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第340號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7794號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）92年5月14日因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以92年度易字第56號判處有期徒刑9月，同年11月4日經本院以92年度上訴字第2770號撤銷原判決，判處有期徒6月，同年12月11日確定。於93年5月6日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第622號判處有期徒刑7月及3月，應執有期徒刑8月，同年5月31日確定。上述2案嗣經定應執行有期徒刑1年1月，於94年4月7日縮刑期滿執行完畢。其另於92年4月間因施用毒品，經臺灣臺中地方法院以92年度毒聲字第1307號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年11月14日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第200號處分不起訴在案。竟仍不知悛悔，復基於施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命之犯意，於95年11月15日凌晨2時45分許，經警採尿前回溯24小時及96小時之某時，在臺灣地區某不詳地點，分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命各1次。嗣於95年11月14日晚間7時許，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○號1樓「振鑫機車行」內，與 陳俊文 、 程肯尉 、甲○○、 徐榮奇 等人遇警查察，現場並扣得非乙○○所有之第1級毒品海洛因1包、第2級毒品安非他命5包、分裝袋16只、注射針筒2支、吸食器2個及玻璃球1個等物。嗣乙○○經警詢問後採其尿液送驗結果呈現鴉片類及安非他命類之陽性反應而查獲。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、經訊被告乙○○固坦承於上述時、地遭警查獲之事實，惟矢口否認施用第1級毒品海洛因或第2級毒品安非他命犯行，辯稱：我已戒毒很久，當天我喝完酒去找陳俊文，在他機車行房間內躺椅上睡覺，陳俊文的朋友在該處吸毒，警察來叫我才睡醒，我未施用海洛因或安非他命，不知為何尿液有嗎啡及安非他命陽性反應，可能是吸到二手煙云云。
二、惟查被告於95年11月15日凌晨2時45分許，在臺北縣政府警察局海山分局江翠派出所經警詢問後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現鴉片類及安非他命類之陽性反應，有警局被移送者姓名暨代碼對照表、上開公司同年11月29日出具之CH/2006/B0768號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。又原審於96年9月11日準備程序當庭採取被告唾液，連同上開送驗尿液函送內政部警政署刑事警察局比對鑑定結果，二者DNA-STR之型別確係相符，此有該局96年10月9日刑醫字第0960145699號鑑驗書1紙在卷足憑，顯見被告尿液中確實含有第1級毒品及第2級毒品成分。
三、按施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達使用劑量之80%；以口服及注射方式施用嗎啡後24小時內，經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90%及60%；施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出；施用安非他命後，總計約有施用劑量之90%在3至4日內由尿液排出。上述毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4日，安非他命1至4日，甲基安非他命1至5日，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號、91年10月3日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第9920001495號、93年8月10日管檢字第0930007396號函示明確，並為本院辦案實務上已知之事。本件被告於95年11月15日凌晨2時45分許在警局所採之尿液經液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，顯見其於採尿前之24小時及96小時內某時點，確曾分別有施用第1級毒品海洛因與第2級毒品他非他命之事實。又被告前開尿液檢驗結果，其尿液含甲基安非他命成分為49606ng/ml，所含嗎啡成分為21717ng/ml，均高於確認檢驗值2000ng/ml甚多，若僅於他人用毒品之際，在旁誤吸二手煙，尿液中顯不能有如此高之毒品含量，是被告前開所辯吸到二手煙云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，其分別施用第1級毒品海洛因與第2級毒品他非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，分別為其持以施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上述2罪，其犯意各別，應分論併罰。查被告前於92年5月14日因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以92年度易字第56號判處有期徒刑9月，同年11月4日經本院以92年度上訴字第2770號撤銷原判決，判處有期徒6月，同年12月11日確定。於93年5月6日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第622號判處有期徒刑7月及3月，應執有期徒刑8月，同年5月31日確定。上述2案嗣經定應執行有期徒刑1年1月，於94年4月7日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑之上開2罪，為累犯，所犯2罪應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。再被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，依該條例規定，所犯2罪均應減其宣告刑為2分之1。
五、原審以被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，經檢察官為不起訴處分，仍未能戒除毒癮，再度施用毒品海洛因及安非他命，戕害自身健康，分別量處有期徒刑8月及4月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，減為有期徒刑4月及2月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，並定應執行刑有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。原判決認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國97年7月9日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第2級毒品部分，不得上訴。
書記官黃家麟中華民國97年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。