裁判字號：最高行政法院100年判字第1504號判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：有關國防事務
最高行政法院判決
100年度判字第1504號上訴人 丁暉濬 （原名: 楊暉濬 ）訴訟代理人 籃健銘 律師
吳順龍 律師被上訴人國防部聯合後勤司令部代表人 吳有明 訴訟代理人 劉榮華
徐克銘 律師上列當事人間有關國防事務事件，上訴人對於中華民國99年9月29日臺北高等行政法院99年度訴更一字第76號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人之代表人原為 董翔龍 ，於上訴審程序中變更為吳有明，業據被上訴人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人原任職被上訴人第二地區支援指揮部（下稱二支部）兵工補給官乙職，於民國95年10月14日凌晨4時10分許駕車超速遭國道警察攔檢並施以酒測，酒測值達每公升0.74毫克，移送國防部高檢署，並經國防部高等軍事法院95年12月14日95年度訴字第31號判決有期徒刑7月，緩刑2年確定。二支部乃召開懲罰評審會，認上訴人違反「國軍軍紀維護實施規定」，以96年1月19日隧閱字第0960000189號令核定上訴人1次記大過2次，未經上訴人申覆而確定。嗣二支部於96年4月16日召開第1級強化考核人評會（初評），核定上訴人「列入下年度加強評鑑考核人員」，並以96年5月10日隧閱字第0960001051號呈送被上訴人核定，經被上訴人於96年6月6日召開第2級強化考核人評會，核定上訴人「不適服現役」，並以96年6月13日隱玳字第0960002378號令（下稱原處分）通知上訴人及二支部，再以96年7月31日阮禱字第0960003936號令核定上訴人退伍。上訴人不服，循序提起行政訴訟，前經原審法院96年度訴字第3895號判決（下稱前審原判決）駁回，上訴人提起上訴，經本院99年度判字第639號判決（下稱前審判決）將前審原判決廢棄，發回原審法院。嗣原審法院重為審理後，以99年度訴更一字第76號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人單以上訴人酒後駕車酒測值達0.55毫克以上，即依國軍軍紀維護實施規定第2章第13節「國軍飲酒駕車處分規定」，認定上訴人「不適服現役辦理退伍」。惟依前審判決發回意旨，已指明本件應依陸海空軍懲罰法第8條及第9條規定，視情節輕重論斷，不得適用國軍軍紀維護實施規定，而逕認為上訴人「不適服現役退伍」。依被上訴人96年6月6日「聯勤聯合後勤支援指揮部不適服現役會議紀錄」，與會「有權投票人員」，並未就「個案違失情節予以討論」，逕予無前例為由，同意核定上訴人不適服現役退伍，顯未對上訴人有無肇事、有無致他人損害、影響軍紀是否重大及犯後態度等情節，進行個案考量，不分情節輕重，逕以原處分核定上訴人「不適服現役」，應勒令退伍，違反比例原則。
（二）上訴人於發生酒駕事件前，軍職表現均屬優良，且上訴人係於休假時酒駕，並非於執勤時酒駕，亦未肇事造成他人損害，犯後配合偵查，坦然面對錯誤，且於事後仍勤奮工作，獲得直屬長官之肯定與支持，種種事證，應可認定上訴人行為雖有不當，但應無嚴重至「不適任現職」而需要勒令退伍之程度。又軍人因酒駕遭核定退伍事件，本院各庭見解不一，惟本件既經前審判決發回更審，且發回意旨已明白指示應依「比例原則」作成論斷，當有拘束下級審之效力。則依前審判決發回意旨，被上訴人召開考核人評會雖有判斷餘地，法院仍應於一定範圍加以審查，不得允許被上訴人以軍人酒駕達一定程度即一律記2大過後由毫無裁量權限之人評會作成不適服現役要求勒令退伍之處分等情，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
四、被上訴人則以：
（一）被上訴人考核上訴人是否確有陸海空軍軍官士官任用條例第15條第5款「不適任現役」事由，均已依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第7點之規定，確符合法令所規定程序。再者，揆諸陸海空軍懲罰法第24條之1第6項及修正說明之意旨，可知國軍懲處評議會之成員組成方式，以適度保障軍人權益，並在國軍特性與實際管理需求間，作一衡平考量；軍人紀律之管理制度與一般公務人員不同，軍人懲罰之評議會係臨時組成，組成時須考慮成員與行為人間之職務倫理及時效性等，無法如同公務人員具有票選產生之成員。被上訴人96年6月6日召開第2級人評會評定上訴人確有「不適服現役」之情形，係經被上訴人聯合後勤支援指揮部副指揮官主持，並由聯合後勤支援指揮部參謀主任、政戰主任、計管組組長、監察官、二支部副指揮官（考核官）、管制組組長等各單位主任、組長、監察官等具備多元背景身分之人員所組成，當可依其職掌所應考慮事項，本於專業充分討論，綜合一切事項進行審議而作成之決定，司法機關應予以尊重。
（二）原處分核定上訴人「不適服現役」，乃依據「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款，而非「國軍軍紀維護實施規定」第2章第13節，自無違反法律保留原則及授權明確性原則。前審判決認原處分所依據者為國軍軍紀維護實施規定第2章第13節「國軍飲酒駕車處分規定」，顯有誤解。況縱原處分之依據為「國軍軍紀維護實施規定」第2章第13節，惟其已區分酒醉駕車情節輕重異其處罰，自無違背憲法第23條比例原則及陸海空軍懲罰法第9條之規定之情形。
（三）被上訴人考核上訴人是否確有陸海空軍軍官士官任用條例第15條第5款「不適任現役」事由之過程，均係依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第7點組織人事評議會，以合議方式進行考核，並依該規定選任合適之評議委員，經上訴人與會表示意見，同時對事實認定遵守軍人行為準則價值判斷標準，無恣意增加與事件無關之考慮，更無違反平等原則等情事，自難認有判斷瑕疵語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，常備軍官、常備士官應予退伍者，以涉有「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次記二大過以上」，並「經人事評審會考核不適服現役」為要件，其中「年度考績丙上以下」「因個人因素一次記二大過以上」之構成要件事實涵意明確，惟「經人事評審會考核不適服現役者」之中所謂「不適服現役」之因素，則屬不確定概念。不確定法律概念無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，多義性的特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果均僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原則上固得為合法性之監督，行政機關如有判斷逾越或濫用之情事，自應予以糾正，但審查密度如何，因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。依憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未授予人民有服兵役之權利，且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。因此，軍方對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地。
（二）至於「國軍軍紀維護實施規定」第13節「酒後駕車懲處規定」，凡常備軍士官酒後駕車呼氣酒精濃度測試，每公升
0.55毫克以上者，記大過2次之規定，固經前審判決發回意旨中指明有違法律保留原則、比例原則。然上開規定屬陸海空軍懲罰法中懲戒罰裁量基準之宣示，原處分依據為陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款，並非陸海空軍懲罰法，其懲罰基準是否違憲而應拒絕適用，基本上與原處分適法性之判斷並不相關。且依陸海空軍懲罰法所為不涉及基本軍人身分得喪變更之人事管理行為，上訴人如有不服，並非循行政訴訟程序救濟，上開規定是否有違比例原則或法律保留原則，對據之作成之懲處處分而有不服，應循申訴等程序予以救濟，並非本件原處分（相當於退伍處分）適法與否所審究之對象。
（三）又司法院釋字第491號解釋謂：「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」並於解釋理由內例示闡明「立場公正」之意，謂委員會之組成如由機關首長指定者及票選產生者共同組成，則二者之人數比例應求相當，始符「立場公正」意涵。惟此項闡明僅是界定「立場公正」意涵之一種原則性例示，非不容許機關考量特殊性質依其他方式組成立場公正之委員會，亦未指不依此例示辦理，其組成之委員會立場必然不公正。而軍人雖屬廣義之公務員，但負有作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，與一般文官不同，且在軍令系統中特別重視上下階級服從之觀念，與民主票選制度不無扞格，因此在辦理軍人不適服現役予以退伍之事務時，即非不得參酌上開特異性，訂出符合軍令系統現況，且立場又不失公正之委員會予以評議，以兼顧軍人個人權益與國家安全。有關陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款所規定之不適服現役評審程序，國防部於89年8月31日頒訂「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」，其後迭經增修，原處分作成時第7條（即95年1月26日頒修者）明定，就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度，逐級召開人評會議，並以記名投票方式，經與會人員三分之二表決通過定案，且當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會，復於98年10月21日頒修第8條，規定人評會委員由權責長官指定適當階級及專業人員5至11人組成，並指定1人為主席，而當事人對於國防部或各司令部核定退伍結果不服時，得提起訴願。此在軍方體系下，應可謂已具正當法律程序之要件，而與上開司法院釋字第491號解釋意旨無違，如人評會之委員組成及程序均已符合上開規定，即可認立場公正委員會已踐行正當程序。
（四）上訴人因前開違紀情事記大過2次，逐級召開人評會，初評雖核定上訴人「列入下年度加強評鑑考核人員」，但被上訴人召開第2級強化考核人評會，共5名委員參與（即被上訴人參謀主任、政戰主任、計管組組長、補保組組長、監察官），除通知上訴人到場陳述意見外，被上訴人二支部副指揮官（單位考核官）亦列席表示意見，力陳上訴人工作態度及績效均為人所見，故初評未認其不適服現役，而「列入下年度加強評鑑考核人員」，但與會人員咸認國防部三令五申國軍酒駕懲處規定，然上訴人仍予觸犯，如核定續留，恐有其他後續效應，應認其不適服現役，予以退伍。核此人評會委員組成及踐行之程序符合前揭「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，組織及程序均已完備。且核諸上開會議記錄及表決單所示，各級人評會議所參酌之資料及發言內容，均係針對上訴人是否適現役而為審查，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，故該人評會以軍方嚴禁酒後駕車，上訴人仍明知故犯，如予留任，恐影響軍紀，後續效應堪慮為主要依據，考核其不服現役，顯無判斷濫用或逾越之情事。被上訴人據此作成原處分，通知上訴人及二支部辦理上訴人退伍，於法並無不合。訴願決定認原處分並非行政處分，遽為不受理之決定，雖有未合，但結論尚無二致，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略以：
（一）依司法院釋字第553號解釋理由書所指，判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度，行政機關非享有完全之判斷餘地，本件被上訴人剝奪上訴人憲法上服公職之權利，應採取中密度之審查標準，本件原處分縱非依據「國軍飲酒駕車處分規定」作成，惟人評會作成之決定，無異僅考量違反比例原則之「國軍飲酒駕車處分規定」，其功能實與橡皮圖章無異，非屬立場公正。且其未考量情節輕重，僅以酒駕值超過0.55毫克之標準，一律認定不適服現役，顯有違比例原則。
（二）前審判決發回更審之法律見解，強調被上訴人全未斟酌上訴人違規情節輕重遽為處分，有違比例原則。且本件情形（無肇事、非於公務時間違犯、工作表現及犯後態度均佳
），與國防部 湯光隆 上校酒駕案件（國防部僅記大過1次處分）及空軍金門士兵酒駕案（本院97年度判字第134號判決認定開除處分違反平等原則）相比，本件情節顯較輕微，原處分顯然違反平等原則。又警察人員酒後駕車，並無免職或撤職之懲處，在相同特定條件下則對軍人之重懲，顯然輕重失衡，違反比例原則。
（三）原判決未依比例原則、正當法律程序、比例原則及平等原則審酌原處分之合法性，有違前審判決發回判決意旨，違反行政訴訟法第260條第3項規定，有判決不適用法規及不備理由之違背法令情事。
七、本院查：
（一）按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：．．．五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款定有明文。就上開不適服現役評審程序，國防部於89年8月31日訂有「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，其後迭次增修，本件原處分作成時該規則（即95年1月26日修正）第7條第1項規定：「不適服現役評審程序：一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1至3級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議，即發布考評結果；相關資料應送上一級主管單位核備。」同具體作法第2項規定：「當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。」是以常備軍官、常備士官若有「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次受記大過二次以上」情形，且「經人事評審會考核有不適服現役者」，即應予退伍。所稱「不適服現役」，乃不確定法律概念，其人事評審會所為判斷，法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。
6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，有司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由足資參照，並經本院前次發回意旨闡述甚詳。
（二）查，上訴人原為被上訴人二支部兵工補給官，95年10月14日凌晨4時10分許，因酒後駕車，為警查獲，酒測值達每公升0.74毫克，經國防部高等軍事法院95年度訴字第31號判決有期徒刑7月，緩刑2年確定在案。嗣二支部以上訴人違反「國軍軍紀維護實施規定」，令核定上訴人1次記大過2次之懲罰，乃原判決確認之事實，且為上訴人所不爭執。基此事實，已具備上述「因個人因素一次受記大過二次以上」應予退伍要件之一。次查，被上訴人因上揭事由另於96年4月16日及96年6月6日召開第1級及第2級強化考核人評會，第1級人評會（初評），雖評定將上訴人「列入下年度加強評鑑考核人員」，然於第2級人評會覆評時，則核定上訴人「不適服現役」等情，亦經原審本於職權調查審認屬實。而原審對於本院前次發回指示調查之被上訴人評定上訴人不適服現役所組成之強化考核人評會委員會是否足認為公正獨立之委員會？其就認定評定之事實是否有誤？有無依規定通知上訴人及其單位主管及其考核官列席陳述意見？有無遵守法定程序？是否經與會人員三分之二表決通過等事項，依職權調查證據，綜合斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定該第2級人評會係由被上訴人參謀主任、政戰主任、計管組組長、補保組組長、監察官等5人擔任委員，除通知上訴人到場陳述意見外，二支部副指揮官（單位考核官）亦列席表示意見，其委員會之組成及踐行之程序符合前揭「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，組織及程序均已完備，且核諸會議記錄及表決單所示，各級人評會議所參酌之資料及發言內容，均係針對上訴人是否適現役而為審查，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，該人評會以軍方嚴禁酒後駕車，上訴人仍明知故犯，如予留任，恐影響軍紀，後續效應堪慮為主要依據，考核其不服現役，顯無判斷濫用或逾越之情事。並據以認定被上訴人依此作成原處分，通知上訴人及二支部辦理上訴人退伍，於法並無不合，亦無違平等原則、個案比例原則及裁量恣意濫用之結果，於判決書記載其論斷得心證之理由，經核與上開規定相符。尚無上訴人指稱原判決未依比例原則、正當法律程序、比例原則及平等原則審酌原處分之合法性，有違前審判決發回判決意旨，違反行政訴訟法第260條第3項規定，有判決不適用法規及不備理由之違背法令情事。
（三）次以，軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。因此，軍方對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地，已如上述。上訴意旨仍執詞稱被上訴人剝奪上訴人憲法上服公職之權利，應採取中密度之審查標準，本件原處分所據人評會決定，無異僅考量違反比例原則之「國軍飲酒駕車處分規定」，非屬立場公正，且未考量情節輕重，僅以酒駕值超過
0.55毫克之標準，一律認定不適服現役，有違比例原則云云，並無可採。
（四）又上訴人主張之「國軍軍紀維護實施規定」第13節「酒後駕車懲處規定」固經本院前次判決指明不符合法律保留原則、比例原則，然原判決已將本件原處分依據為陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款，並非陸海空軍懲罰法，其懲罰基準是否違憲而應拒絕適用，與原處分適法性之判斷並不相關。且依陸海空軍懲罰法所為不涉及基本軍人身分得喪變更之人事管理行為，上訴人如有不服，並非循行政訴訟程序救濟（司法院釋字第243號、第430號解釋參照），上開規定是否有違比例原則或法律保留原則，對據之作成之懲處處分而有不服，應循申訴等程序予以救濟，並非本件原處分（相當於退伍處分）適法與否所審究之對象詳述其得心證理由，核無違誤，是上訴人上開主張，亦無可取。至上訴意旨援引國防部湯光隆上校酒駕案件及本院97年度判字第134號關於空軍金門士兵酒駕案件，均屬個案，無從據以認定原處分違反平等原則；又本件屬軍人違紀遭核令退伍事件，與警察人員酒後駕車之懲處，無從比擬，上訴人主張警察人員酒後駕車，並無免職或撤職之懲處，在相同特定條件下則對軍人之重懲，顯然輕重失衡，違反比例原則云云，仍無可採。
（五）綜上，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原判決違法，洵不可採。原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或不備理由之情形；上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年8月31日
最高行政法院第七庭
審判長法官蔡進田
法官吳慧娟法官江幸垠法官胡方新法官曹瑞卿以上正本證明與原本無異中華民國100年9月1日
書記官邱彰德