裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院104年金上重訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年12月15日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度金上重訴字第2號上訴人即被告 郭志華 選任辯護人 陳冠州 律師上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院103年度金重易字第1號中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第8957號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭志華犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表一所示之物，均沒收。
事實
一、郭志華係址設高雄市○○區○○○路○○號1樓之鑫雅物流股份有限公司、鑫凌資訊股份有限公司（下稱鑫雅公司、鑫凌公司）之負責人，明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券交易法第15條所規定關於有價證券買賣之居間證券業務，另「未上市（櫃）股票」屬證券交易法第6條所指公開發行之公司股票，即仍為前揭證券業務所指之「有價證券」，而鑫凌公司營業項目為一般投資業，不包括證券交易法第15條規定之證券業務，竟基於非證券商而經營有價證券買賣之「居間」證券業務集合犯意，自民國98年10月間起（起訴書原記載民國93、94年間起，經公訴檢察官當庭更正）以鑫凌公司名義，架設「必富網」（http://www.berich.com.tw），提供非「興櫃」之未上市（櫃）股票（以下概稱「未上市（櫃）股票」）之公司財報資料及股票交易價格等資訊，供不特定人瀏覽，以招攬不特定人加入成為網站會員，而「必富網」會員若欲在該網站「掛單」（提出買、賣未上市櫃公司股票資訊及個人聯絡資料）、「看單」（瀏覽其他會員掛單之相關資訊）及在網站上發言討論，須先向鑫凌公司購買點數200點〔
1點為新臺幣（下同）1元〕，並將購買點數款項匯入鑫凌公司所開設之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）新興分行帳號000000000000號帳戶，即可將欲出售股票訊息張貼網站或觀看到其他出賣人欲出售股票等訊息，郭志華即以此方式，以會員付費「掛單」（掛單一次200元），張貼出售股票訊息，而向付費會員報告該掛單會員欲出售未上市（櫃）股票買賣訊息之交易機會，看單會員則藉付費後（每看一筆200元），覓得適宜之交易對象，之後雙方則逕自聯繫並訂立買賣未上市（櫃）股票契約，郭志華則獲取掛單、看單之報酬，而為有價證券買賣之居間業務。又會員若認可為交易，自行聯繫買賣未上市（櫃）股票交易事宜，「必富網」或鑫凌公司並不介入磋商，買賣契約成立後，會員亦可自行辦理交易過戶、給付股款等事項，而郭志華另以鑫雅公司名義，對外宣稱有「網路交易履約執行控管系統」，可保障網路交易未上市（櫃）公司股票之安全，談妥交易條件之會員，即可撥打鑫雅公司所使用之門號0000000000號（起訴書誤載為000000000）、0000000000號免付費電話，與鑫雅公司客服人員 陳香如 、 林亞麗 聯絡，待客服人員確認買賣標的、價金無誤後，買受人可將股款匯入鑫雅公司所開設之國泰世華銀行大同分行帳號000000000000號之帳戶代收股款，並指派臺北區業務員 林伯勳 、新竹區業務員 詹瑞真 、臺中區業務員 吳進雄 、南區業務員 黃啟輝 等人前往向出賣人收取股票，處理股票之過戶，再將股票交付買受人，及將股款匯予出賣人，以此方式受任完成股票買賣，鑫雅公司則視交易金額級距，向買賣雙方收取代辦費用：成交價格10萬元以內收取1,
000元，10萬元以上至35萬元收取1,500元，35萬元以上至70萬元收取2,000元，70萬元至100萬元收取2,500元，10
0萬元以上收取3,000元，而 林啟宗 、 黃子誠 、 李玉雪 、 陳淑玲 、黃啟輝、 周源瑟 等人即透過「必富網」之居間，成立未上市（櫃）股票買賣契約，並委託鑫雅公司代理完成未上市（櫃）股票及股款之交割、登記之證券業務。嗣於102年
5月29日，經法務部調查局高雄市調查處調查員持搜索票至上址鑫雅公司執行搜索，並扣得附表一所示郭志華所有，供經營居間證券業務所用之物。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按搜索票，應記載：案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，刑事訴訟法第12
8條第1項、第2項分別定有明文。又扣押處分乃為保全可為證據或得沒收之物而對其暫時占有（同法第133條第1項規定），乃緊接於搜索之後之強制處分，所扣押者為搜索票所載之應扣押之物者，即屬有令狀之扣押，然為保全證據及將來沒收物之執行，法律亦規定實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，同法第152條亦對另案扣押定有明文。本件上訴人即被告郭志華（下稱被告）之原審選任辯護人以警方執行搜索扣得768張（調查卷之扣押物品目錄表記載為767張，實際清點應為
768張，即原審103年度院總管字第1553號之扣押物品清單所示）股票，係在高雄市○○區○○○路○○號2樓查扣，然本件搜索票搜索地點僅記載「高雄市○○區○○○路○○號1樓及內部相通連建物」，並未包括2樓，顯為違法搜索，且股票亦非被告所有，而係房屋所有人 黃金木 所有，此部分證據應無證據能力等語。
二、經查：㈠本件搜索票係法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處
）報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於102年5月29日向原審法院提出聲請，經原審法院核發102年度聲字第893號搜索票在案，有該院調取102年度聲搜字第893號影印卷可憑，搜索地點載明：「高雄市○○區○○○路○○號1樓及內部相通連建物」，而執行搜索之調查員 陳俊成 於原審具結證述：當時進入後，發現有2樓，由1樓後面之樓梯即可至2樓，且搜索票已有記載可搜索內部相通連建物，是即進入2樓搜索，而2樓為辦公處所，並無任何招牌，與1樓佈置類似，且本件又係證券交易法案件，在2樓發現未上市（櫃）股票，認為與本案有關，遂將股票扣押等語（見原審卷第40、44頁），調查員 于維智 於原審亦證稱：印象中1樓至2樓之門可直接開啟，並無門鎖，且1、2樓辦公處所之佈置、格局、裝潢係屬一致，並無明顯區別等語（見原審卷第49至50頁）。本件搜索票既已載明「1樓及內部相通連建物」，是否為相通連建物，應以執行搜索時現場之客觀情境觀察，由前揭執行人員證詞，在上址1樓執行搜索時，發現有至2樓之樓梯，而既係在1樓之空間範圍內至2樓之樓梯，與1樓之使用者並無任何阻隔，可由同一出入口進出，1、2樓之使用顯然相當緊密，而有共同使用之合理根據，是調查員至2樓執行搜索，並未逾越搜索票令狀記載範圍，即本件搜索並無違法情事，所扣案之物品亦無違法扣押可言，均應認有證據能力。
㈡發動搜索之門檻係認為有犯罪嫌疑即為已足，並非需達有犯
罪之確信程度，即對於緊接於搜索後之扣押，所扣押者為搜索票所載之應扣押之物範圍，且與執行搜索所示案由有關，即可加以扣押，至於事後經調查審理，認與本案無關，尚無法逕憑此反推扣押程序係屬不合法甚明。是本件證人即上址房屋之所有人黃金木於原審證稱：高雄市○○區○○○路○○號1樓、88號2樓、90號1樓、90號2樓門牌所示建物均為伊所有，且88號1樓、2樓為同一建號，90號1樓、2樓為同一建號；伊將88號1樓、90號1樓出租予被告，2樓則係自己之辦公處所，自己有在買賣未上市（櫃）股票，查扣之未上市（櫃）股票為伊所有等語（見原審卷第51至52頁），並有房屋租賃契約書2份附卷為佐（見原審審金易卷第29至31頁），而扣案之未上市（櫃）股票並非被告所有（詳如後述），然此部分並不影響扣案物品之搜索扣押程序合法性之認定，即對於有證據能力之認定，亦無所涉。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院審理時，均表示同意有證據能力（見本院卷第36頁），且迄至辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，認均具有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告對擔任鑫雅公司、鑫凌公司之負責人，鑫雅公司、鑫凌公司營業項目為一般投資業，不包括證券交易法第15條規定之證券業務，並以架設「必富網」、鑫雅公司負責「網路交易履約執行控管系統」，由會員購買點數在網站上掛單、看單等，會員達成未上市（櫃）股票買賣契約後，可由鑫雅公司協助股票、款股之交付等情，固供認不諱，然矢口否認有何經營「居間」及「代理」之證券業務犯行，辯稱：僅單純架設網站，提供未上市（櫃）股票之公司等股價訊息，會員掛單、看單後，係自行決定與何人為未上市（櫃）股票買賣交易，買賣契約簽訂過程，「必富網」、鑫凌或鑫雅公司均未介入，會員成立契約後，可自行交易，若無法自行交易，亦可委由鑫雅公司，提供交付股票過戶及股款交付之勞務服務，並無吹噓或鼓動應購買哪家公司之未上市（櫃）股票，且亦未介入會員間磋商買賣未上市（櫃）股票之過程，應無居間之證券經營型態之可言云云。
二、然查：㈠被告係址設高雄市○○區○○○路○○號1樓之鑫雅公司、鑫
凌公司之負責人，前者所經營事業為投資顧問業、企業經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業，後者則為資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業、資料處理服務業、一般廣告服務業，於98年10月間起，以鑫凌公司名義架設「必富網」，提供未上市（櫃）公司財報資料及股票交易價格等資訊，必富網會員，須先向鑫凌公司購買點數（1點為1元），並將購買點數款項匯入鑫凌公司所開設之國泰世華銀行新興分行帳號000000000000號帳戶，即可在該網站「掛單」（提出買、賣未上市櫃公司股票資訊及個人聯絡資料）、「看單」（瀏覽其他會員掛單之相關資訊）及在網站上發言討論，每次需扣除點數200點（即需費用200元），會員於觀看到適合之買賣對象，可自行與該會員聯繫買賣未上市（櫃）股票交易事宜，自行辦理交易過戶、給付股款等事項，因「必富網」亦有以鑫雅公司名義，對外宣稱有「網路交易履約執行控管系統」，可保障網路交易未上市（櫃）公司股票之安全，即會員亦可與鑫雅公司業務聯絡，由業務代為收取股票過戶，款項亦匯入鑫雅公司所開設之國泰世華銀行大同分行帳號000000000000號之帳戶代收股款，再交予賣方會員，鑫雅公司則視交易金額級距向買賣雙方收取代辦費用，成交價格10萬元以內收取1,000元，10萬元以上至35萬元收取1,500元，35萬元以上至70萬元收取2,000元，70萬元至100萬元收取2,50
0元，100萬元以上收取3,000元。而林啟宗、黃子誠、李玉雪、陳淑玲、黃啟輝、周源瑟等人透過必富網或委託鑫雅公司而完成未上市（櫃）公司股票之買賣等節，業據被告供認在卷，核與證人即鑫雅公司監察人及櫃檯小姐 柯秋蘭 、鑫雅公司客服人員陳香如、會計林亞麗、外務人員詹瑞真、黃啟輝、 林柏勳 、吳進雄、鑫凌公司員工黃子誠、網頁工程師阮建邦、 陳玉軒 於高雄市調處調查；「必富網」會員周源瑟於高雄市調處調查及原審；「必富網」會員及上址房屋所有人黃金木、調查員陳俊成、于維智、 吳舜文 於原審證述之情節相符（見調查卷第10至12、14至16頁背面、23至25頁背面、29至33頁背面、35至39頁背面、41至48頁背面、51至53頁背面；原審卷第39至58、89頁背面至97頁)，並有國泰世華銀行102年12月30日國世銀業控字第0000000000號函檢送鑫雅公司及鑫凌公司國泰世華銀行帳戶交易明細、國泰世華銀行帳戶存摺（黃啟輝、周源瑟、黃子誠）封面影本、鑫雅公司及鑫凌公司登記資料、免付費客服電話0000000000號之申登人及通聯紀錄、鑫雅公司員工名單、鉅亨網未上市及會員登入快速掛單網頁、鑫雅公司網站網頁頁面、鑫雅公司、鑫凌公司之高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府104年3月2日高市府經商公字第00000000000號函檢送鑫凌公司、鑫雅公司之相關公司登記等資料卷宗、「必富網」網頁資料、金融監督管理委員會104年5月21日金管證券字第0000000000號函各1份、財團法人金融聯合徵信中心資料7份、鑫雅公司委託書範本2份、被告於103年5月12日庭呈網路交易履約執行控管系統說明4張、鑫雅公司等照片8張（見調查卷第8至9頁背面、34、54至59、80至137頁；偵查卷第31至33頁；聲搜卷第4至37、39至54、60至61頁；原審卷第60、61、73至79、82-1、107至112、115至119、128至129頁）；及卷附鑫雅公司及鑫凌公司登記資料影本可憑，再者，調查局人員於102年5月29日持搜索票至上址執行搜索，並扣得附表一、二所示之物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單乙份在卷為佐（見調查卷第138至142頁），是「必富網」運作模式應如同前述無訛。
㈡證券交易法第151條（該法於99年1月13日、6月2日、11
月24日、101年1月4日、102年6月5日、104年2月4日、7月1日均有修正，以下若未特別註明，即表示該條文並未於上揭修正範圍，自適用現行法即可）規定，於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證交所限於會員，在公司制證交所則限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或經紀商，而我國目前證券交易所採係後者，證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會（以下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，金管會依據證券交易法第44條第4項之授權頒佈「證券商管理規則」，將證券商分為「「證券承銷商」、「證券自營商」、「證券經紀商」，承銷商係指有價證券之包銷、代銷（即證券交易法第71、72條），自營商則係指為自己利益進行買賣或出售承銷股賣，並需維持公正價格及營運健全，即負有維持市場功能之機制，至證券經紀商，則在於接受投資人之委託向證券交易所及櫃買中心下單買賣，所受利益為手續費，換言之，一般投資者透過經紀商下單，係經紀商以自己名義進入系統，另為自己計算之自營商亦係如此，在法律關係上，經紀商對外係以行紀身分為投資人下委託單，經紀商不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入、賣出之全盤委託，即不得代客操作（即證券交易法第159條），經紀商與投資人之內部關係則為委任。又非證券商不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，此觀證券交易法第15條第3款規定亦明。即就證券經紀商而言，所得經營之證券業務，乃指「有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務」而言。再者，稱「居間」者，謂當事人約定，一方為他方報告定約之機會或為訂約之媒介他方給付報酬之契約（民法第565條至第575條參照），即居間人與委託人間，針對「報告訂約機會」或「媒介契約成立」成立之契約，而「報告居間」與「媒介居間」契約結構亦屬不同，前者僅受一方委託，為其尋覓並陳述可與委託人訂約之相對人，反之「媒介居間」其受訂約雙方當事人委託，而斡旋於當事人雙方之間折衷協調使契約成立，然二者均並不進而代為訂立契約或處理相關事務。又居間人應盡忠實報告義務，且原則上向委託人及其相對人為報告，即使僅受一方委託亦然。另居間契約為有償契約，委託人負有支付報酬義務，與居間人之報告或媒介契約互為對價，至於報酬之種類與數額，本於契約自由原則，由當事人約定，又居間之目的，在於協助委託人成立契約，是以報酬請求權須待契約因報告或媒介而成立者，始告確定發生，而證券交易法上之居間，為媒介有價證券買賣之居間，居間人為證券經紀商，受證券交易法之行政監督（即證券交易法第44條至70條、第85條至88條），惟證券居間仍屬民法居間類型之一，法律上固應優先適用各該特別法之規定，但特別法未規定，仍應適用民法之規定，亦屬甚明。
㈢有價證券之募集、發行買賣，其管理、監督依證券交易法之
規定，而證券交易法所稱之有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，證券交易法第2條、第6條分別定有明文。而公開募集、發行之公司股票，係指依公司法第133條、第268條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票。上市股票則指已經公開募集、發行之公司股票，依證券交易法第139條之規定申請上市，並經主管機關核准上市之股票而言。故公開募集、發行之公司股票，如經依法申請上市並經主管機關核准上市後，始稱為上市公司股票。從而證券交易法所規範之對象，不僅是上市公司股票，尚包含已經公開募集、發行之公司股票，即雖係未上市股票，但仍屬證券交易法第6條所指公開發行之公司股票。又「興櫃」股票業於91年1月2日正式交易，賦予部分未上市（櫃）股票交易管道。本件所示透過「必富網」、鑫雅公司完成買賣契約給付義務之股票，均係非「興櫃」之未上市（櫃）股票乙節，已據被告於原審供認：本件交易之股票均為未上市（櫃）股票，「興櫃」之股票已有交易處所，無須藉由「必富網」交易等語（見原審卷第152頁），且雖交易標的為「未上市（櫃）股票」，然仍屬證券交易法第6條所指公開發行之公司股票，要屬無疑。
㈣對於非興櫃之未上市（櫃）股票買賣，因目前尚未有提供交
易管道，無法在證券集中交易市場進行交易，證券交易主管機關亦未開放此項業務予證券商經營，此有原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表乙份在卷為佐（見原審卷第178頁），是證券商針對未上市（櫃）股票，不得經營證券交易法第15條規範意旨所示業務，申言之，未經金管會許可及發給許可證照者，不得經營有價證券之承銷、自行買賣及買賣之行紀、居間、代理等業務，亦包括不得經營未上市（櫃）股票之買賣相關業務甚明。本件鑫凌公司、鑫雅公司均未經金管會許可及發給許可證照，自不得從事經營未上市（櫃）股票之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理等業務，應屬無疑。而本件被告架設「必富網」，雖有未上市（櫃）股票之公司資料、新聞、股價參考價格等資料，一般人無須支付任何費用即可瀏覽，然一旦有買賣未上市（櫃）股票之需求，則需支付金錢購買所謂之點數，始可觀看相關更細節之資訊，或者可登錄相關出售資訊，即被告以「必富網」告知不特定瀏覽者，可付費後登錄觀看相關買賣未上市（櫃）股票訊息，進而自行磋商而成立買賣未上市（櫃）股票契約，以此交易模式觀之，被告架設「必富網」目的，先由會員付費登錄相關買賣未上市（櫃）股票資料，統合此部分資訊，即係對於有此需求之會員，可以付費進入看單，即由被告之「必富網」報告締約機會，且會員不論看單或掛單，均須先支付金錢購買點數，始可登錄或觀看相關資訊，該點數換算之價格，一次掛單或看單即為200元，而此部分之對價，本即無論名稱為何，亦無論給付時機，若與報告締約機會互為對價，即應屬報酬性質，亦無疑義。是本件鑫凌公司架設「必富網」，所為經營模式，與前述「居間」契約之模式相當，應為未上市（櫃）股票之有價證券買賣居間業務型態，可堪認定。被告及其選任辯護人認為本件並未構成居間之業務經營模式，容有誤會。
㈤會員間經「看單」後，雙方聯繫，針對股票金額及張數，達
成合意，成立未上市（櫃）股票買賣契約，契約成立生效後，雙方各負有給付股款、交付股票之契約履行義務，雙方針對此等義務，可約在股務公司（即一般所稱盤商），由股務公司確認股票之正確性，當面交付，若不欲當面交付，則可委由被告所設立之鑫雅公司處理，流程係撥打電話予鑫雅公司客服人員，告知與某人有未上市（櫃）股票買賣待交付，鑫雅公司客服人員亦會與對方確認，出賣人可自行將股票交予鑫雅公司，亦可由外務人員至出賣人處收取，交予買受人，買賣雙方均需支付費用予鑫雅公司，買受人再將款項匯款予鑫雅公司，公司扣除約定之報酬後，再交予出賣人等情，業據黃金木、周源瑟證述在卷（見原審卷第57、96至97頁），可見會員經由「必富網」看單後，係自行與對方訂立未上市（櫃）股票買賣契約，「必富網」或鑫凌公司、鑫雅公司均未參與或介入磋商買賣契約之價格、股數，即無任何促使契約成立之舉措，更見係以「居間」之經營模式，僅報告訂約機會並因此收取報酬，之後訂約與否，則由會員自行為之，居間人即「必富網」、鑫凌公司均不與焉。至於提供履約服務，因買賣契約已然成立生效，履約服務顯係另為之委任契約，此部分並非未上市（櫃）股票之買賣代理（詳下述），亦非有價證券買賣「居間」業務所處理之範疇，亦非法律規定應得准許始得經營之項目。
㈥依卷證資料（即附表二編號3所示帳冊）計算，自98年10月
間起至102年5月間查獲為止，透過鑫雅公司完成未上市（櫃）股票買賣交易之金額為14億4,296萬6,274元（見原審卷第154至178頁，起訴書記載9億9000餘萬元），即14億餘元，而此部分並非被告居間業務之所得，若計算被告因居間業務所得報酬利益，應以會員每次「掛單」、「看單」之
200元計算，然本件並無此部分紀錄，且會員購買點數看單或掛單，並不一定成立買賣契約，是以上開交易筆數共有2779筆，而每一筆交易，至少有會員先掛單一次，另一會員看單一次，始成立交易，即每一筆交易，被告至少可以取得40
0元（200元×2＝400元），以此基礎概略計算，被告應至少獲利111萬1,600元（計算式：2779筆×400元＝111萬1,
600元）。綜上所述，本件事證明確，被告非證券商，經營未上市（櫃）股票有價證券買賣之居間業務之犯行，已堪認定。
㈦有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之
相關業務，係證券交易業務，證券交易法第15條第3款定有明文。而非證券商不得經營證券業務，同法第44條第1項亦有明文。其立法旨趣係在維護證券交易市場秩序及安全。是證券交易法第15條第3款所稱「代理業務」，不限於以自己之名義為證券買賣雙方為法律行為為限，包括雙方買賣契約完成後，為完成交易所為證券交割、登記等行為俱屬之，方符合維持證券市場交易秩序，保障交易安全之立法意旨，核與民法所稱之代理之範圍有間。本件證人即陳香如於高雄市調處證稱：伊在鑫雅公司擔任客服員，業務內容為投資人買賣雙方於必富網及鉅亨網欲完成交易行為聯絡後，其中方會打電話來公司告知交易內容，伊便會再打電話聯絡另外一方確認……若確認無誤後，伊會詢問賣方收件地址，之後再打電話通知當地駐點外務去跟賣方收取欲賣出之股票，郵寄到台北公司負責辦理過戶的駐點外務，台北外務辦妥過戶程序後，由伊聯絡買方將餘款、勞務費用一併匯入鑫雅公司在國泰世華銀行之帳戶並確定寄件地址，待買方將餘款及勞務費用匯入後，再通知會計林亞麗，最後由會計扣除賣方的勞務費用後，將餘款匯至賣方帳戶，再打電話通知台北的駐點外務將辦理好過戶之股票以郵寄方式交給買方等語（見調查卷第14頁背面及第15頁），核與證人林亞麗所證述情節相符（見調查卷第23頁背面），足徵本件會員間之未上市（櫃）股票買賣契約之成立生效，鑫雅公司雖均由其等自行締約，但被告所經營之公司仍代為辦理完成交割、登記之行為，自屬代理經營證券業務無訛。
㈧扣案附表二編號3所示帳冊計算，鑫雅公司自98年10月間起
至102年5月間查獲為止，代為處理會員買賣未上市（櫃）股票之過戶事宜所示之未上市（櫃）股票，買賣金額合計約為14億餘元（起訴書記載係9億9000餘萬元），被告因居間代理有價證券買賣業務至少獲得報酬111萬1,600元，應堪認定。綜上所述，被告所辯委無可採，其犯行洵堪認定。
三、鑫凌公司未經主管機關即金管會許可並發給許可執照准予經營證券業務，被告為鑫凌公司負責人，以該公司名義架設「必富網」，居間報告訂約機會，使不特定人達成買賣未上市（櫃）股票契約，並代為辦理交割登記等業務，核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項（雖101年1月4日有修正，然本件適用部分並無修正）規定處罰。又證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅成立一罪。
四、原審據以對被告論罪科刑，固非無見。然被告尚有經營有價證券之代理業務行為，原審認此部分不成立犯罪，自有適用法則不當之違誤。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決有罪部分不當，固無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知未經主管機關許可，竟私自經營居間及代理買賣之證券業務，且經營多年，透過「必富網」之居間而達成交易之數非少，兼衡被告坦認有前揭經營之模式，僅否認法律上評價係屬居間及代理型態，雖經營時間已有數年，獲得之報酬4年間至少為111萬1,600元，換算每年獲利尚非暴利，僅係單純違反主管機關之管制規範，實際損害程度尚屬輕微，兼衡被告前無構成累犯之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為佐，暨所陳之家庭、工作、經濟及生活情狀等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。又原判決既有適用法則不當之違誤，本院自得量處較原判決為重之刑，附此敘明。
五、被告前未曾受有期徒刑之宣告，此有其前案紀錄表附卷可稽，本院審酌被告於本院審理時坦承客觀事實，僅對於法律上見解為爭執，而以本件案情，實則以架設網站，提供未上市（櫃）股票買賣訊息之平台，而為居間及代理買賣業務，並無其他不法或侵害投資大眾權益情事，侵害法益程度較諸造成投資者實際損失等犯罪情節而言，尚稱輕微，認被告經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，宜給予其自新機會，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款，併宣告緩刑2年，以勵自新。
六、扣案附表一編號1所示「鑫雅公司股票訊息資料」、編號2所示「鑫雅公司代辦未上市公司現金流量表」，係未上市股票所屬公司之相關資訊，用以登載在「必富網」，編號3之「鑫凌公司國泰世華銀行帳戶存摺」，則係供會員匯入款項而得以掛單或觀看相關掛單資訊，均係被告所有，分別供上開經營居間證券業務犯罪所用之物，業據被告供認在卷（見原審卷第142至143頁背面），應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至扣案附表二編號1、2所示之「鑫雅公司股票轉讓切結書」、「鑫雅公司股票交割委託書」各1本，係會員訂立契約後，委託鑫雅公司為股票過戶事宜；編號3、7所示之「鑫雅公司客戶股票交易資料」、「客戶買賣未上市股票交易紀錄」，亦係會員成立買賣契約後向鑫雅公司委託處理過戶事項之資料；編號4所示「鑫雅公司代辦未上市股票資料」，則係會員委託過戶之資料；編號5之「鑫雅公司國泰世華銀行帳戶存摺」1本，係會員委託鑫雅公司過戶時，匯入應給付股款及相關報酬之帳戶；編號6所示未上市（櫃）股票768張，業據證人黃金木於原審證稱：扣案地點係在上址2樓辦公室，該處為伊所有，伊平時即有在買賣未上市（櫃）股票，扣案股票為伊所有（見原審卷第52至54頁），觀之扣案股票，計有和陞公司137張、駿驎公司230張、華隆微電公司100張、恩基公司300張，均非卷內所示透過「必富網」買賣之未上市（櫃）股票（如欣隆天然氣、新台北有線、創圓科技、勝開科技、義典科技、輝城電子、台灣汎生製藥、麥寮汽電、日友環保、寶一科技、華矽半導體、巨有科技、晶訊科技、冠德光電、台灣視訊、捷音特科技、金橋電子、佳聯有線電視、群健有線電視、威達雲端電訊、中投有線電視、吉元有線電視、長德有線電視、東亞有線電視、大江國際、大高雄有線電視、懷藝電子、綠電再生、華資粧業、天威保全、洄瀾有線電視等公司股票），則是否為被告所有，已非無疑。況且以本件被告經營模式，並無自行買受股票再加以出賣之情事，雖有處理股票過戶事宜，容有短暫占有股票之情，然究屬買受人得以主張交付之股票，亦非被告所有甚明；編號8所示鑫雅公司客戶下單交易帳戶（國泰世華銀行）27本、編號11客戶下單手續費計算手札3張，並非被告所有，而係各該客人所有，業據被告供述在卷（見調查卷第4頁背面），編號9至10所示，亦為鑫雅公司帳務及客戶下單資料，均與前揭被告所涉經營「居間」證券業務無關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，證券交易法第175條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年12月15日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年12月15日
書記官葉淑華附表一、應沒收之扣押物品┌─┬─────┬─────────────────┬──┬──────────┐│編│扣押物品編│名稱│數量│備註││號│號（原審││/單││││103年度院││位││││總管字第││││││1553號）││││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│1│肆│鑫雅公司股票訊息資料│1冊││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│2│伍│鑫雅公司代辦未上市公司現金流量表│1冊││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│3│柒-1│鑫凌公司國泰世華銀行帳戶存摺│1本││└─┴─────┴─────────────────┴──┴──────────┘
附表二、不予沒收之扣押物品┌─┬─────┬─────────────────┬──┬──────────┐│編│扣押物品編│名稱│數量│備註││號│號（原審││/單││││103年度院││位││││總管字第││││││1553號）││││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│1│壹│鑫雅公司股票轉讓切結書│1冊││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│2│貳│鑫雅公司股票交割委託書│1冊││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│3│參-1至-6│鑫雅公司客戶股票交易資料│6本││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│4│陸│鑫雅公司代辦未上市股票（交易）資料│1冊││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│5│柒-2│鑫雅公司國泰世華銀行帳戶存摺│1本││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│6│捌│未上市（櫃）股票│768│1.調查卷之扣押物品│││││張│清單記載767張，││││││實則為768張（因││││││其中和陞公司原記││││││載137張，實應為││││││138張）││││││2.應非被告所有，為黃││││││金木所有。│├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│7│玖│鑫雅公司客戶買賣未上市股票交易紀錄│1冊││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│8│壹拾│鑫雅公司客戶下單交易帳戶│27本││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│9│壹拾壹│鑫雅公司帳務明細│1冊││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│10│壹拾貳│鑫雅公司客戶下單資料表│1張││├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤│11│壹拾參│客戶下單手續費計算手札│3張││└─┴─────┴─────────────────┴──┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。