裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第138號刑事判決
裁判日期：民國105年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第138號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蘇義正選任辯護人江宜蔚律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17563號），本院判決如下：
主文蘇義正犯如附表一編號1至3所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至3宣告之主刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年；未扣案之販賣第一級毒品犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、蘇義正明知 海洛因 係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經主管機關允許，不得持有及販賣，詎其竟基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，分別於附表一編號1至3販賣時間、地點欄所示之時間、地點，以附表一編號1至3犯罪事實欄、販賣對價欄所示之方式、金額，販賣如附表一編號1至3毒品種類、數量欄所示之毒品種類、數量予 莊佳 陵。嗣經警依本院核發之通訊監察書，對蘇義正所持用之上開門號之行動電話實施通訊監察，掌握相關犯罪事證後，再持檢察官核發之拘票，於104年3月16日拘提蘇義正到案，並分別扣得如附表二所示之物，始查知上情。
二、案經苗栗縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均未爭執其證據能力（見本院訴字卷第33頁正面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第
165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有本院核發之103年度聲監字第1434號通訊監察書及電話附表在卷可參（見偵字卷第53至54頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告矢口否認涉犯事實欄所示3次販賣第一級毒品之犯行，其辯稱：附表一編號1該次 莊佳陵 告訴伊想要新臺幣（下同）6,000元的海洛因，伊就回說可以幫她問問看，之後伊就打電話給藥頭叫藥頭送6,000元的海洛因過來，藥頭送海洛因過來後伊先幫莊佳陵墊錢，伊旋將毒品送到中壢環中東路給莊佳陵，莊佳陵在打電話給伊時就在中壢環中東路附近等伊，交付毒品後莊佳陵說她身上沒錢先欠著，但事後也沒有給伊錢。附表一編號2該次，莊佳陵打給伊說她正在提藥，莊佳陵說要以3,000元與伊合資購買海洛因，伊得知後就打電話給藥頭，藥頭將海洛因送給伊時也是由伊幫莊佳陵代墊，伊再送去青山路給莊佳陵，但本次莊佳陵事後也沒有把錢給伊。附表一編號3該次，當時莊佳陵在提藥，說要跟伊借3,000元，伊就打電話給藥頭，然後藥頭就去青山路那邊，伊也有去現場，伊將3,000元交給莊佳陵後，由莊佳陵自己跟藥頭交易，藥頭到場時伊已經離開了等語（見本院訴字卷第50頁反面至第52頁正面、第69頁正面至第71頁反面）。經查：
㈠、被告係門號0000000000號行動電話之持用人，附表三編號1之簡訊係莊佳陵傳至被告上開門號之行動電話，另附表三編號2至3之通訊監察譯文則係莊佳陵與被告之對話內容，被告確有於附表一編號1、2販賣時間、地點欄所示之時間、地點交付海洛因予莊佳陵，莊佳陵確曾交付其郵局帳戶之提款卡予被告，嗣再於104年1月24日自其臺灣土地銀行帳戶匯款2,000至其郵局帳戶等情，業據證人莊佳陵於警詢、檢察官訊問及本院審理中證述明確（見偵字卷第61至69頁、第
126至129頁），另有通訊監察譯文（見偵字卷第71至73頁）、莊佳陵指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字卷第74至75頁）、通聯調閱查詢單（見偵字卷第84至87頁）、莊佳陵之臺灣土地銀行安南分行存簿影本及交易明細資料（見偵字卷第13
2至133頁；本院訴字卷第35至36頁）、莊佳陵之郵局帳戶交易明細資料（見本院訴字卷第38至39頁），復有扣案如附表二所示之物為憑（見偵字卷第21頁），且為被告所自承在卷，堪信上情應屬實在。
㈡、至被告確有於附表一編號1至3時間、地點欄所示時間、地點販賣如附表一編號1至3犯罪事實欄所示價量之海洛因予莊佳陵此節，業據證人莊佳陵證述如下：
①證人莊佳陵於警詢中證稱：伊所施用的毒品海洛因是向綽號
「義正」之人購買，伊認識綽號「義正」約半年左右，伊目前還欠「義正」8,000元左右，兩人沒有仇恨或糾紛。伊一共向「義正」購買過3次海洛因來施用。警方所提示如附表三編號1該次通訊監察譯文是伊向「義正」購買毒品之對話內容，伊是於該通電話之前5分鐘在桃園市○○○路便利商店旁巷子內以6,000元向「義正」購買0.9公克海洛因。該次是先以電話聯絡，再由伊獨自騎機車至桃園市○○○路便利商店旁邊巷子內，「義正」1個人開車過來到該巷子內和伊交易毒品，伊走到「義正」駕駛座車窗旁交易，伊親手拿出6,000元，「義正」則左手握著一包0.9公克的海洛因以一手交錢、一手交貨之方式完成交易，本次並非伊請「義正」代為購買毒品或伊與「義正」合購毒品，而是伊向「義正」購買。而附表三編號1所示簡訊中「 小三 」是只購買3,00
0元的海洛因，「一次帶半」則是指購買6,000元的意思，伊是以此簡訊向「義正」反應海洛因質量不純。至附表三編號2所示之通訊監察譯文也是伊向「義正」購買毒品的對話內容，伊於該通聯結束15分鐘後到青山路旁，以3,000元為對價向「義正」購買0.45公克的海洛因1小包。本次伊先以電話與「義正」聯絡，之後伊獨自開車至青山路旁，「義正」則獨自駕車前來青山路旁，伊當時在「義正」的車上副駕駛座位置，伊親手從皮包拿出3,000元向「義正」購買0.45公克的海洛因，兩人以一手交錢、一手交貨的方式完成交易，本次亦非伊請「義正」代為購買毒品或伊與「義正」合購毒品，而是伊向「義正」購買。又附表三編號3所示通訊監察譯文也是伊向「義正」購買毒品的談話內容，本次交易是在該通訊監察譯文結束後的40分鐘在青山路旁，伊以3,000元向「義正」購買0.45公克的海洛因1小包。本次交易是伊先以電話與「義正」聯絡，伊再獨自開車前往青山路旁，而「義正」則一個人開車前來，當時伊上「義正」所駕車輛的副駕駛座，本次交易伊沒有拿現金給「義正」，而是將伊的提款卡交給「義正」，伊告訴「義正」說第二天轉錢給他，而「義正」則用右手握著0.45公克的海洛因1包交付給伊，伊拿到毒品之後第二天有將錢存入帳戶，「義正」則拿伊所交付的提款卡去領錢，本次亦非伊請「義正」代為購買毒品或伊與「義正」合購毒品，而是伊向「義正」購買。「義正」所使用的行動電話門號為0000000000號，「義正」就是警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表中編號11之人（即被告）等語（見偵字卷第61至69頁）。
②證人莊佳陵於檢察官訊問中證稱：伊有向被告購買海洛因，
伊是先以電話聯絡之後再面交，伊記得的交易地點有中壢的環中東路、中山東路那一帶，還有一次是在土城，其他則是在桃園龜山的青山路。伊先前有使用過0000000000號行動電話，但現在已經暫停使用了。附表三編號1所示之簡訊是伊發給被告的，內容是說伊向被告買了6,000元的海洛因，但品質比3,000元的還差，是在交易完了之後伊隨即就向被告反應。這次是○○○區○○○路一帶向被告購買，伊有付給被告6,000元，被告則交付0.9公克的海洛因給伊。附表三編號2所示的通訊監察譯文是伊與被告的對話，內容是在說購買毒品的事情，地點就是在方才所述桃園龜山青山路附近，這次是購買3,000元的海洛因，時間就是在講完電話之後，伊確認完地點後就過去找被告。附表三編號3所示通訊監察譯文也是伊與被告的對話，伊跟被告說21日再轉錢給他，被告本來不肯，後來答應了，伊就在20日半夜至清晨左右碰面，被告交付0.45公克的海洛因給伊，伊則把郵局的提款卡交付給被告，伊後來有存2,000元給被告，目前提款卡仍在被告處，伊與被告沒有恩怨糾紛等語（見偵字卷第126至
129頁）。③另證人莊佳陵於本院審理中證稱：伊是在103年6月之後認
識被告的，伊跟被告是一般朋友關係，伊有使用過0000000000號行動電話，伊與被告認識的期間有以行動電話與被告相互聯繫。伊是從朋友處得知被告那裡有海洛因。附表三編號
1所示簡訊是伊與被告的簡訊，內容中的「洗」字可以看出是在講毒品的事情，伊懷疑被告有在洗毒品，就是指海洛因的純度不夠而有摻其他東西。「帶小三」是指3,000元的海洛因，「帶半」是指6,000元的海洛因，因為伊買6,000元的海洛因，但伊懷疑被告給伊洗毒品，所以伊才傳此通簡訊給被告。其中「洗一」是指以一比一稀釋，伊懷疑被告以「洗一」的方式將毒品加了葡萄糖稀釋。本次交易伊與被告有交易成功，時間就是在傳該通簡訊之前相差不到10分鐘，伊拿到之後從顏色看覺得越看越奇怪，因為葡萄糖的顏色比較白，所以伊就傳簡訊給被告。本次交易的時間、地點就如同伊於警詢中所述，伊在交易前有打電話給被告聯繫，後來交易伊也是現場付給被告4,000至5,000元一手交錢、一手交貨。伊在104年1月13日有傳簡訊跟被告說「欠你的我都有跟你處理」就是指伊於本次交易所欠被告一、兩千元，這筆欠被告的錢在附表一編號2該次交易之前都已經還清了。伊就是直接找被告處理，被告跟誰拿的伊不會過問，伊只管東西的品質好不好而已。至於附表三編號2該通訊監察譯文也是伊與被告的對話，伊是要找被告買海洛因，因為被告後來搬走了，伊就問被告住哪，被告就告訴伊怎麼走。本次伊向被告購買3,000元的海洛因0.45公克，因為伊之前向被告購買6,000元的海洛因但純度不夠，所以這次伊不敢拿多，伊有當場交付一部分的對價給被告，剩下的之後在附表一編號
3該次交易前也全部付給被告了。伊沒有問海洛因的來源，伊也沒有聽到被告表示要跟伊一起出錢，伊有施用向被告所購得的海洛因，所以能確認本次交易所取得的毒品確實是海洛因無誤。另附表三編號3所示通訊監察譯文也是伊與被告的對話，該通訊監察譯文也是伊要向被告拿海洛因，該次交易有成功，交易金額是3,000元，交易地點則是在青山路，但這次伊沒有將錢交給被告，伊是請被告先幫伊處理錢的事情，伊將提款卡交給被告，並說過幾天會把錢存進去，再由被告去領取，被告說好之後就將提款卡拿走，後來伊有轉2,
000進去，但還欠被告1,000元，伊之後就沒有接被告的電話了。被告沒有跟伊說過要合資，伊就是很單純的拿多少錢給被告，被告就給伊多少毒品，伊的認知就是買賣，伊沒有問被告取得海洛因的金額為何，被告也沒有跟伊說，伊所拿到的毒品都是被告親手交給伊的。伊沒有辦法確認被告取得海洛因的來源，伊也沒有問過被告，伊只針對被告，因為伊不想要把朋友關係弄得那麼複雜，伊不想去認識那麼複雜的人。伊跟被告沒有仇恨，頂多是伊還欠被告錢，伊跟被告只是一般朋友關係，沒有感情上糾紛或衝突等語（見本院訴字卷第52頁反面至第59頁正面）。
④查證人莊佳陵就本案三次向被告購買海洛因之情節證述就主
要犯罪事實部分均大致相符，已足信證人莊佳陵所述不虛。況依附表三編號1所示之通訊監察譯文顯示，莊佳陵確有於附表一編號1該次購買海洛因後以簡訊向被告抱怨其購買之海洛因品質不佳，此與證人莊佳陵之警詢、檢察官訊問及本院審理中之證述相符；另就附表三編號2該通訊監察譯文亦有提及兩人見面之事，而該見面地點、時間與證人莊佳陵所述均相符；又依證人莊佳陵之郵局及臺灣土地銀行帳戶之交易明細可見證人莊佳陵確有於104年1月24日將附表一編號
3該次所購買海洛因對價中之2,000元以現金存款方式存入其臺灣土地銀行帳戶，嗣再轉入其郵局帳戶內，旋於同日由被告提領，此有證人莊佳陵之郵局帳戶及臺灣土地銀行帳戶交易明細資料為證（見本院訴字卷第35至39頁），是由此更顯證人莊佳陵之證述應與事實相符。更遑論被告於檢察官訊問中陳稱：伊3次都有交付海洛因給莊佳陵等語（見偵字卷第218頁），又於本院審理中亦自承：伊有於附表一編號1、2所示之時間、地點將海洛因送去交給莊佳陵等語（見本院訴字卷第51頁正、反面），是由此再再足徵證人莊佳陵之證述應可採信。
㈢、被告雖以前詞置辯，惟查被告於檢察官訊問中初辯稱：附表三編號2該通訊監察譯文是伊與莊佳陵的對話，該次是莊佳陵找伊來跟伊借錢，伊就借莊佳陵錢，但因伊也在吃海洛因，所以伊就跟莊佳陵一起去買，然後一起吃，伊有請莊佳陵吃一點海洛因。附表三編號3該通訊監察譯文是伊跟莊佳陵的對話，內容是在講海洛因的事情，莊佳陵叫伊幫她拿，兩人一起合資去購買海洛因，然後一人一半，莊佳陵原本有將提款卡交給伊，但莊佳陵來的時候伊已經不在了，所以兩人沒有碰到面等語（見偵字卷第217至218頁），旋於同日訊問中又改稱：伊於附表一編號1至3所示3次都有交付海洛因給莊佳陵，但是都沒有拿錢，因為莊佳陵都哭哭啼啼來找伊，所以伊都請莊佳陵吃，伊是轉讓，不是合資，也沒有販賣，且最後一次莊佳陵還有帶一名應該是她男友的人來等語（見偵字卷第218頁），是由被告於上開檢察官訊問之內容已見被告之陳述前後矛盾，其就附表一編號3該次初稱兩人原先協議是合資購買海洛因，但事後沒有碰到面，旋又改稱該次也有無償轉讓海洛因給莊佳陵，且該次莊佳陵的男友也有到場，由此已足見被告前後所辯反覆不一，是否足以採信已有可疑。另被告於105年5月3日審理期日改稱：附表一編號1該次是莊佳陵打電話跟伊說在提藥，伊就用公共電話打給藥頭，幫莊佳陵向藥頭購買後再將海洛因送去給莊佳陵；附表一編號2該次則是莊佳陵打電話向伊提議兩人一人出1,500元合資購買，伊同意後就打電話給藥頭，藥頭將海洛因送來後，伊就去青山路將毒品拿給莊佳陵；附表一編號3該次則是莊佳陵說正在提藥，說要跟伊借3,000元，伊就打電話給藥頭請藥頭去青山路那邊，伊也有去現場，伊將3,00
0元交給莊佳陵後，由莊佳陵自己跟藥頭交易等語（見本院訴字卷第50頁反面至第52頁正面），是被告於本次審理期日所述就附表一編號1該次辯稱係代購與先前所述無償轉讓前後不符；就附表一編號2該次辯稱係合資，與先前所述是無償讓與又有不同；就附表一編號3該次辯稱僅單純借錢給莊佳陵，與先前所述合購但沒碰到面及無償轉讓又有所矛盾，是被告辯解前後矛盾、漏洞百出。猶有甚者，被告於105年
5月31日審理期日初稱：附表一編號2該次伊是與莊佳陵合資購買3,000元的海洛因，藥頭送來後伊就將全部的海洛因送去給莊佳陵等語（見本院訴字卷第69頁正面00），經本院質以為何在合資購買之情形下被告要將藥頭送來之全部海洛因送交給莊佳陵，被告始又改口稱：伊方才說錯了，伊只有把一半交給莊佳陵等語（見本院訴字卷第69頁反面），由此更顯被告辯解不一之處。另被告於同日審理又證稱：附表一編號3該次則是由伊借3,000元給莊佳陵，莊佳陵則是直接跟藥頭交易，伊人雖有在場，但金錢跟海洛因沒有經過伊的手等語（見本院訴字卷第69頁正面），經提示其先前於檢察官訊問中所為之陳述後又改稱：莊佳陵打電話跟伊說在提藥，伊就叫莊佳陵過來，後來伊打電話給藥頭叫藥頭過來，當藥頭到場時伊已經離開了等語（見本院訴字卷第70頁），是被告就附表一編號3該次交易時是否在場此節於同日審理中所述竟也自相矛盾，倘被告所述屬實焉能存在如此眾多之自相矛盾之處？況證人莊佳陵就其如附表一編號1至3所示向被告購買海洛因之情業經其證述如前，復有通訊監察譯文及匯款紀錄為證，而質以附表三編號1該通訊譯文可見莊佳陵係向被告抱怨毒品品質不佳，倘被告僅係因代為向他人購買而莊佳陵並未付款，則莊佳陵焉有向被告傳送簡訊抱怨海洛因品質不佳之理？又佐以附表三編號2之通訊監察譯文，該通訊監察譯文兩人於通話之始即相約見面，全未有被告所辯於電話中提及合資購買或借款之語，此與被告上開所辯又有不符；另附表三編號3該通訊監察譯文莊佳陵先直接告知被告要前往被告處，被告反詢莊佳陵有無金錢，見莊佳陵稱沒有錢時被告稱「沒錢我沒辦法」，直至莊佳陵稱「明天啦」時被告始同意，由此可知莊佳陵並無向被告借款向他人購買海洛因之情形，應係向被告表示先行欠款之意，故被告上開所辯不僅自相矛盾，且與附表三編號1至3所示通訊監察譯文不符，自不足採信。
㈣、至被告之辯護人雖以：依所調閱之通訊監察譯文可知在104年1月5日5時20分之前除莊佳陵向被告抱怨海洛因品質外並無通聯紀錄，而在104年1月4日亦僅有莊佳陵催促被告之簡訊，此與莊佳陵之證述不符，故附表一編號1該次並不存在被告與莊佳陵達成毒品價格及數量合意之通聯譯文，無法證明被告已著手販賣毒品之犯行。又被告並不識字，莊佳陵理應知悉此節，其傳送簡訊並為不利被告之解釋，似有入被告於罪之嫌等語為被告提出辯護（見本院訴字卷第106頁正、反面）。惟查，本件被告就附表一編號1所示犯行自承：伊有前往中壢環中東路交付海洛因給莊佳陵等語（見本院訴字卷第51頁正面），復證人莊佳陵於本院審理中均證稱：
當天伊有將毒品之對價中4,000至5,000元交給被告，剩餘的價款則在附表一編號2所示交易之前已經給被告了等語已如前述，則被告之行為自已達販賣第一級毒品之著手階段。另被告就附表一編號1該次犯行之辯解自偵查至審理中一再變更且自相矛盾，甚且依附表三編號1之簡訊內容可知證人莊佳陵係向被告抱怨其購得之海洛因品質不佳，由此足徵證人莊佳陵應係向被告購買海洛因，雖通訊監察譯文並未錄有被告與莊佳陵協議購買毒品之數量及對價之譯文，此與證人莊佳陵所為證述不符，然證人莊佳陵為上開證述時已距其犯行時逾1年，是就此部分縱有記憶模糊之情形亦屬合理，況被告亦坦承有使用公用電話與其上游藥頭聯絡之情（見本院訴字卷第50頁反面），是倘被告以該公用電話與莊佳陵聯繫亦非不可能，尚難僅憑此即認證人莊佳陵所述不實。又被告雖辯稱其不識字，且於本院審理期日陳稱：伊不識字不會傳簡訊給莊佳陵，伊也沒有請人傳簡訊給莊佳陵過等語（見本院訴字卷第71頁反面），惟經本院調閱被告所使用0000000000號行動電話，被告所使用之行動電話卻於104年
1月24日下午傳送訊息：「騙來騙去朋友就做到這裡以後沒有可能速回電」等語至莊佳陵所使用之行動電話，此有通訊監察譯文為證（見本院訴字卷第103頁反面），倘被告不識字則其如何傳送簡訊給莊佳陵，經本院質以此節被告則又再度翻異前詞改稱：該簡訊是伊請朋友傳給莊佳陵的，伊看到該簡訊才想起來，伊剛才講錯了等語（見本院訴字卷第72頁），是被告前開翻異前詞顯係見本院所提示之通訊監察譯文與其所為陳述矛盾，始又更易其陳述，由此更顯被告稱其不識字等語尚難採信。況經本院調閱被告所使用0000000000號行動電話通訊監察譯文，莊佳陵自103年12月27日起至104年1月28日止曾多次傳送簡訊給被告，其中有多數與毒品案件無關的訊息（包含聯絡租屋處退租、問候近況等聯絡內容），倘莊佳陵有意以傳送簡訊方式陷害被告，何需傳送此類與販賣毒品完全無關之訊息？故被告之辯護人以前詞為被告提出辯護應不足採信。
㈤、被告之辯護人另以：就附表一編號2、3該2次犯行，莊佳陵自承積欠被告6,000至7,000元，由此足徵兩人有金錢糾紛，且被告與莊佳陵有男女情愫之糾葛，且莊佳陵所述係毒品之對向犯，故其證言不足採信等語（見本院訴字卷第107頁），然查莊佳陵於本院審理時證稱：伊與被告並沒有恩怨糾紛等語（見本院訴字卷第56頁反面），而莊佳陵所積欠被告之金額僅數千元，其金額非鉅，莊佳陵就此節更無掩飾，自警詢至本院審理中均坦白陳述其有積欠被告數千元之債務，是莊佳陵應無僅為免付數千元之利益而甘冒偽證罪之風險誣陷被告之理。何況證人莊佳陵於檢察官訊問中就通訊監察譯文中所錄得104年1月13日、同年月17日、同年月18日通話內容均證稱沒有交易毒品之事，倘證人莊佳陵有意攀誣陷害被告，則何需於檢察官訊問中為被告澄清該數次並無交易毒品之情？是自不能徒以莊佳陵積欠被告6,000至7,000元之債務即認定莊佳陵所為證述必為虛偽。又被告雖於本院審理中一再辯稱其與莊佳陵係男女朋友，並辯稱：伊不知道莊佳陵是否另有男女朋友或婚姻關係等語（見本院訴字卷第52頁正面），然被告於檢察官訊問中陳稱：附表一編號3該次莊佳陵的男友還有跟莊佳陵一起來找伊等語（見偵字卷第
218頁），是由此可知莊佳陵應另有男友而被告亦知悉此事，另佐以通訊監察譯文，莊佳陵於104年1月18日下午2時23分向被告稱：「我老公過去喔」、「他先過去拿衣服，用漂亮一點」等語，被告竟稱：「好啦」，此有通訊監察譯文為證（見偵字卷第72頁），倘莊佳陵與被告係男女朋友關係，實難想像莊佳陵會主動向被告提及其另一男友要去向被告「拿衣服」，是由此更足徵莊佳陵與被告僅為一般朋友關係，應無男女情愫糾紛致莊佳陵需羅織謊言誣陷被告之必要，是被告稱其與莊佳陵為男女朋友及被告辯護人上開所辯應不足採信。
㈥、另被告之辯護人以：莊佳陵遲至審理中尚不能確定被告是否係代為尋找毒品給莊佳陵施用，故無法證明被告有販賣第一級毒品之犯行等語為被告提出辯護（見本院訴字卷第107頁）。然查，毒品交易之常態本係向上游毒品來源購入後販售予下游買家以圖交易價差之獲利，而毒品賣家為確保獲利，避免下游買家跳過其而向其上游直接購毒，自不可能輕易透露其購買毒品管道及購買金額，是身為被告下游買家之莊佳陵縱不知悉被告之毒品來源及進貨價格亦實屬正常。按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而毒品本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價、毒品量差或投機貪圖小利，衡情當無甘冒重典依購入價格轉售之理。又被告具有販賣海洛因予證人莊佳陵以營利之意圖此節，雖經被告否認並以代覓藥頭購買（即附表一編號1該次）、合資購買（即附表一編號2該次）及單純借錢給莊佳陵購買毒品（即附表一編號3該次）等語置辯，惟被告不斷翻異前詞，辯解前後矛盾已如前述。況倘被告係代為尋覓藥頭購買海洛因而無從中獲利，則被告大可直接告知莊佳陵其購入毒品之人的聯絡方式或聯繫地點，亦可代為向販賣海洛因之人告知證人莊佳陵所欲購入之數量、價格，而由莊佳陵自行與之交易，焉有甘冒遭警方查緝之風險，於購得海洛因後親自出門交付給莊佳陵之理？是被告當有販賣海洛因以營利之主觀意圖無訛，被告之辯護人以前詞為被告提出辯護應不足採信。
㈦、綜上所述，被告如事實欄所示3次販賣第一級毒品海洛因之犯行均洵堪認定，被告前揭所辯顯係避究之詞不足採信，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告就附表一編號1至3犯罪事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前之持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告如附表一編號1至3所示之
3次販賣第一級毒品罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰之。
㈡、加重減輕事由：⒈被告前於98年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年
度審訴字第1156號判決分別處有期徒刑9月、6月，嗣於98年10月26日確定。復於98年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以98年度易字第144號簡易判決分別處有期徒刑7月、
5月，旋於98年11月2日確定。另於98年間因搶奪案件，經本院以98年度審訴字第2402號判決處有期徒刑1年，旋於99年4月19日確定。又於98年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第2508號判決分別處有期徒刑8月、
5月，旋於98年11月16日確定。復於98年間因贓物案件，經本院以99年度壢簡字第37號判決處有期徒刑3月，旋於99年
2月8日確定。另於99年間因贓物案件，經本院以99年度審訴字第2647號判處有期徒刑3月，旋於100年3月7日確定。嗣上開數罪名經本院100年度聲字第2346號裁定定應執行刑為4年（下稱A群組），旋於98年11月2日入監，刑期於
102年年間執行完畢（另因接續執行他罪而未出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙為證（見本院訴字卷第12至15頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又雖被告再於98年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第3186號判決分別處有期徒刑9月、6月，旋於99年2月26日確定。又於98年間因贓物案件，經本院以99年度壢簡字第36號判處有期徒刑6月，旋於99年5月3日確定。另於99年間因搶奪案件，經本院以99年度審訴字第2647號判處有期徒刑1年，旋於100年3月7日確定。嗣上開數罪名經本院100年度聲字第2346號裁定定應執行刑為2年4月（下稱B群組），嗣於前開A群組執行完畢後接續執行，且於103年7月22日假釋出監，故該B群組尚未執行完畢。惟按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院103年第1次刑事庭會議意旨可資參照。依上開最高法院刑庭會議意旨可知，被告之A群組均已於
102年年間執行完畢，雖本件犯於B群組之假釋期間內，惟因A、B兩群組之執行完畢日期應分別以觀，故被告就本件販賣第一級毒品之犯行，就A群組而言仍屬累犯，並不受B群組尚未執行完畢而有所影響，附此敘明。
⒉按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告所為附表一編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟其3次販賣海洛因之數量均微，且所獲對價共計1萬2,000元（莊佳陵尚欠被告附表一編號3該次交易對價1,000元，故被告僅取得1萬1,000元），尚非暴利，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其犯罪情節與販賣第一級毒品罪之最輕本刑無期徒刑相較，顯有失衡，有情輕法重之嫌，並顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯事實欄㈠、㈡各次販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，均予減輕其刑。
⒊被告同時具有刑法第47條第1項加重其刑規定及刑法第59條
減輕其刑規定之適用，已如前述，原應依法先加後減之，惟被告所犯販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重，附此敘明。
㈢、爰審酌被告明知海洛因戕害國人身心健康，造成社會莫大危害、流毒無窮，竟為一己之私利而予以販賣，漠視毒品氾濫之危害性，敗壞社會治安匪淺，造成國民財產乃至家庭幸福等諸般法益損害甚深；且被告於審理中不斷翻異前詞，並不斷推稱：先前所述是伊說錯了等語，浪費司法資源，犯後態度不佳，兼衡以其教育程度、經濟能力及犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲罰。
㈣、沒收部分：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告就附表一編號1至3所示販賣第一級毒品所得6,000元、3,00
0元及2,000元，雖均未扣案，惟既屬被告販賣第一級毒品所得之財物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於附表一編號1至3所示各次犯行之宣告主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至附表一編號3所示販賣第一級毒品之所得，證人莊佳陵證稱：
伊本次向被告購買3,000元的海洛因，但伊後來只匯了2,00
0元給被告，還欠被告1,000元，伊後來就不接被告電話了等語（見本院訴字卷第55頁反面至第56頁正面），是該1,00
0元被告未實際取得，自無庸宣告沒收，附此敘明。⒉次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收；最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。另按動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，最高法院99年度台上字第2041號判決意旨可資參照。
查本件未扣案之門號0000000000號行動電話及SIM卡，被告於檢察官訊問中坦承該行動電話為其所持用（見偵字卷第21
7至第218頁），且有通訊監察譯文佐證，堪信被告上開所述屬實，揆諸前揭最高法院判決意旨，上開行動電話自屬被告所有。又被告係以上開門號之行動電話聯繫附表一編號2、3所示販賣第一級毒品之犯行，此有通訊監察譯文為證，且無證據證明該行動電話已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於附表一編號2、3所示宣告刑項下沒收，如全部或一部不能沒收時，應向被告追徵其價額。
⒊至扣案如附表二編號1、2所示之安非他命5包、海洛因1
包並無證據顯示係被告販賣所剩餘之物，又附表二編號3至
8所示扣案之物均無證據顯示與本件販賣第一級毒品有關，爰不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁到庭執行職務。
中華民國105年6月28日
刑事第四庭審判長法官潘怡華
法官林涵雯法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳忻蒨中華民國105年6月28日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬─────────┬───────┬─────────┬────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對價（新台幣）│毒品種類、數量│犯罪事實│宣告之主刑及從刑│├──┼────┼────┼─────────┼───────┼─────────┼────────┤│⒈│104年1│桃園市中│6,000元│海洛因0.9公克│蘇義正意圖營利，基│蘇義正販賣第一級│││月5日凌│壢區環中│││於販賣第一級毒品海│毒品，累犯，處有│││晨5時15│東路某便│││洛因之犯意，於前開│期徒刑拾陸年，未│││分許│利商店旁│││時間、地點，以上開│扣案之販賣第一級││││之某不詳│││對價，販賣前揭數量│毒品犯罪所得新臺││││地點│││之海洛因1包予莊佳│幣陸仟元沒收，如│││││││陵，而莊佳陵當場交│全部或一部不能沒│││││││付4,000至5,000元│收時，以其財產抵│││││││，剩餘價款則於104│償之。│││││││年1月16日前某不詳││││││││時間交付蘇義正。││├──┼────┼────┼─────────┼───────┼─────────┼────────┤│⒉│104年1│桃園市龜│3,000元│海洛因0.45公克│蘇義正於附表三編號│蘇義正販賣第一級│││月16日上│山區青山│││2所示時間接獲莊佳│毒品，累犯，處有│││午9時10│路上某不│││陵以門號0000000000│期徒刑拾陸年，未│││分許│詳地點│││號行動電話撥打其所│扣案之販賣第一級│││││││使用0000000000號行│毒品犯罪所得新臺│││││││動電話得知莊佳陵欲│幣參仟元沒收，如│││││││購買海洛因後，竟意│全部或一部不能沒│││││││圖營利，基於販賣第│收時，以其財產抵│││││││一級毒品海洛因之犯│償之；未扣案之行│││││││意，於前開時間、地│動電話壹支（含門│││││││點，以上開對價，販│號0000000000號之│││││││賣前揭數量之海洛因│SIM卡）沒收，如│││││││1包予莊佳陵，莊佳│全部或一部不能沒│││││││陵則當場給付一部分│收時，應追徵其價│││││││對價，剩餘之款項則│額。│││││││於104年1月20日前││││││││交付完畢。││├──┼────┼────┼─────────┼───────┼─────────┼────────┤│⒊│104年1│桃園市龜│3,000元（惟莊佳陵│海洛因0.45公克│蘇義正於附表三編號│蘇義正販賣第一級│││月20日凌│山區青山│僅支付2,000元）││2所示時間接獲莊佳│毒品，累犯，處有│││晨3時30│路上某不│││陵以門號0000000000│期徒刑拾陸年，未│││分許│詳地點│││號行動電話撥打其所│扣案之販賣第一級│││││││使用0000000000號行│毒品犯罪所得新臺│││││││動電話得知莊佳陵欲│幣貳仟元沒收，如│││││││購買海洛因後，竟意│全部或一部不能沒│││││││圖營利，基於販賣第│收時，以其財產抵│││││││一級毒品海洛因之犯│償之；未扣案之行│││││││意，於前開時間、地│動電話壹支（含門│││││││點，以上開對價，販│號0000000000號之│││││││賣前揭數量之海洛因│SIM卡）沒收，如│││││││1包予莊佳陵，莊佳│全部或一部不能沒│││││││陵則將其所有之中華│收時，應追徵其價│││││││郵政股份有限公司大│額。│││││││寮中庄郵局之010111││││││││00000000號帳戶（下││││││││稱郵局帳戶）之提款││││││││卡交付蘇義正，同時││││││││向蘇義正表示將於次││││││││日匯入本次交易價款││││││││，惟莊佳陵僅於104││││││││年1月24日晚間7時││││││││許自其臺灣土地銀行││││││││安南分行之00000000││││││││1954號帳戶匯款2,00││││││││0元至上開郵局帳戶││││││││內，剩餘價款則未給││││││││付。││└──┴────┴────┴─────────┴───────┴─────────┴────────┘附表二：
┌─┬─────┬───┬─────┬─────────────────┐│編│││所有人/持│││號│名稱│數量│有人/保管│備註│││││人││├─┼─────┼───┼─────┼─────────────────┤│1│安非他命│5包│蘇義正│編號⑴⑵⑶⑷⑸，含袋毛重共147.66公││││││克│├─┼─────┼───┼─────┼─────────────────┤│2│海洛因│1包│蘇義正│含袋毛重0.58公克│├─┼─────┼───┼─────┼─────────────────┤│3│注射針筒│1支│蘇義正││├─┼─────┼───┼─────┼─────────────────┤│4│吸食器│1組│蘇義正││├─┼─────┼───┼─────┼─────────────────┤│5│改造手槍│1支│蘇義正││├─┼─────┼───┼─────┼─────────────────┤│6│改造子彈│11顆│蘇義正││├─┼─────┼───┼─────┼─────────────────┤│7│平版電話│1台│蘇義正│序號：000000000000000││││││電話號碼：0000000000│├─┼─────┼───┼─────┼─────────────────┤│8│新台幣千元│110張│蘇義正│共11萬元│││鈔票││││└─┴─────┴───┴─────┴─────────────────┘附表三：
┌─┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐│編│通話人資料│通話人資料│通話時間│通訊監察譯文││號│A│B│││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│1│0000000000│0000000000│104年1月│（莊佳陵傳給蘇義正簡訊）│││蘇義正│莊佳陵│5日5時20││││││分│怎帶半比帶小三還差呢？這樣以後││││││我們怎敢一次帶半呢？洗一就不行││││││了！真不知道要怎麼辦！│├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│2│0000000000│0000000000│104年1月│B:我們到青山路然後勒？│││蘇義正│莊佳陵│16日8時43│A:我開出去啦│││││分│B:那我在捷運那邊等你││││├─────┼───────────────┤││││104年1月│B:到了啊│││││16日8時56│A:等我│││││分││├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│3│0000000000│0000000000│104年1月│B:我過去│││蘇義正│莊佳陵│20日2時44│A:有錢嗎？│││││分│B:沒有││││││A:沒錢我沒辦法││││││B:明天啦││││││A:好，來││││││B:我拿我的卡給你，明天我用轉的││││││轉給你││││││A:好，過來││││├─────┼───────────────┤││││104年1月│A:錢可以領嗎？│││││20日7時33│B:晚上下班打給你。下班才能請款│││││分│A:今天喔││││││B:嗯││││├─────┼───────────────┤││││104年1月│（蘇義正傳給莊佳陵簡訊）│││││24日6時53││││││分│騙來騙去朋友就做到這裡以後沒有││││││可能速回電││││├─────┼───────────────┤││││104年1月│（莊佳陵傳給蘇義正簡訊）│││││24日7時21││││││分│老大-我五點下班，還先去找老闆││││││拿錢，回到家都六點了，再洗個澡││││││都快七點了，要到中壢市區才能存││││││錢進去！││││├─────┼───────────────┤││││104年1月│（莊佳陵傳給蘇義正簡訊）│││││24日7時23││││││分│我家不是市區，怎可能幾分鐘就能││││││搞定呢？你嘛幫幫忙...你都給我││││││方便，我幹嘛騙你啊，但你總要給││││││我時間處理啊，騎機車都快一輪一││││││佰了啊。││││├─────┼───────────────┤││││104年1月│（莊佳陵傳給蘇義正簡訊）│││││24日7時26││││││分│我剛存進兩千，你約十分鐘應該就││││││能領到了！因為只做三天，所以領││││││不多，請你體諒，謝謝你！領到錢││││││記得告訴我一下，謝啦！│└─┴─────┴─────┴─────┴───────────────┘