裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第2031號民事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第2031號原告 蕭素靜 原告 謝德鐘 原告 邱文成 原告 陳奕安 原告 黃義峰 共同訴訟代理人 陳香如 律師被告 陳忠 被告 陳信 被告 呂陳秀麗 被告 陳仁 上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳忠、被告陳仁應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及同段第二七九號土地如附圖所示Ａ＋Ｂ部分（一樓；面積九點五六平方公尺）地上物拆除，將占用土地騰空返還原告。
被告陳信應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及同段第二七九號土地如附圖所示Ａ＋Ｂ部分（二樓；面積九點五六平方公尺）地上物拆除，將占用土地騰空返還原告。
被告呂陳秀麗應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示Ｂ部分（四樓；面積四點一五平方公尺）鐵窗拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳忠、被告陳仁連帶負擔五分之二、被告陳信負擔五分之二，餘由被告呂陳秀麗負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾陸萬元為被告陳忠、被告陳仁供擔保後，得假執行。倘被告陳忠、被告陳仁以新臺幣玖拾陸萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣玖拾陸萬元為被告 陳信供 擔保後，得假執行。倘被告陳信以新臺幣玖拾陸萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣肆拾壹萬元為被告呂陳秀麗供擔保後，得假執行。倘被告呂陳秀麗以新臺幣肆拾壹萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○號土地（下稱278號土地；重測
前為二重埔段大有小段171-96號土地）、同段279號土地（下稱279號土地；重測前為二重埔段大有小段171-101號土地）（下統稱系爭土地）為原告所共有（應有部分各1/5；其上為原告分別所有門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號1至5樓建物(下稱12號建物)）；同段3283建號門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號建物（下稱14號建物）為被告陳忠、陳仁2人所共有（應有部分各1/2）；同段3284建號門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號2樓建物（下稱14號2樓建物）為被告陳信所有；同段3281建號門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號4樓建物（下稱14號4樓建物）則為被告呂陳秀麗所有。
㈡詎被告陳忠、陳信、陳仁約於20年前，即於2棟建物間防火
巷弄內，以磚頭暨混凝土搭設陽台等地上物連接其等所有14號、14號2樓建物主體，無權占用原告所共有系爭土地如附圖所示A、B部分（面積共9.56平方公尺）。被告呂陳秀麗所有14號4樓建物則增設外突鐵窗，無權占用原告所有279號土地如附圖所示B部分（面積4.15平方公尺），經屢催被告拆除，未獲置理，爰本民法第767條規定請求被告各將無權占用部分拆除，將該部分土地騰空返還原告。
㈢被告各無權占用原告所有系爭土地期限均逾5年，受有相當
於租金之利得，致原告受有相當於租金之損害，爰本於民法第179條、土地法第97條第1項及105條、平均地權條例第16條等規定，各請求被告給付自起訴前5年相當於租金之利得，即：
⑴被告陳忠、陳仁及被告陳信部分，無權占用面積各為9.56
平方公尺，系爭土地98年申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）1萬1,840元；99至102年申報地價為每平方公尺1萬2,320元；103年申報地價為每平方公尺1萬4,000元，各按原告應有部分比例1/5及年息10%計算，起訴前5年被告陳忠、陳仁應連帶給付原告及被告陳信應給付原告相當於租金之利得各1萬2,181元（11,840*9.56*1/5*10%*7/12+12,320*9.56*1/5*10%*4+14,000*9.56*1/5*10%*5/12=12,181）；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用土地之日止，按月各給付原告223元（14,000*9.56*1/5*10%*1/12=223）。
⑵被告呂陳秀麗部分，無權占用面積各為4.15平方公尺，
系爭土地98年申報地價為每平方公尺1萬1,840元；99至102年申報地價為每平方公尺1萬2,320元；103年申報地價為每平方公尺1萬4,000元，各按原告應有部分比例1/5及年息10%計算，起訴前5年被告呂陳秀麗應給付原告相當於租金之利得5,288元（11,840*4.15*1/5*10%*7/12+12,320*4.15*1/5*10%*4+14,000*4.15*1/5*10%*5/12=5,288）；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用土地之日止，按月各給付原告97元（14,000*4.15*1/5*10%*1/12=97）。
㈣併為聲明：
⑴被告陳忠、陳仁應將坐落系爭土地如附圖所示A+B部分（
1樓）面積9.56平方公尺地上物拆除，將占用土地騰空返還原告全體。及連帶給付原告各1萬2,181元，及自起訴狀繕本送達翌日起（被告陳忠為103年6月23日、被告 陳仁為 ）至清償日止，按年息5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用土地之日止，按月各給付原告223元。
⑵被告陳信應將坐落系爭土地如附圖所示A+B部分（2樓）面
積9.56平方公尺地上物拆除。及給付原告各1萬2,181元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即103年6月23日）至清償日止，按年息5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用土地之日止，按月各給付原告223元。
⑶被告呂陳秀麗應將坐落系爭279號土地如附圖所示B部分（
4樓）面積4.15平方公尺鐵窗拆除。及給付原告5,288元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即103年6月23日）至清償日止，按年息5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用土地之日止，按月各給付原告97元。
三、被告陳忠抗辯：14號建物目前所占有使用之基地為其所有及管轄，其並未占用原告所有系爭土地，現場水溝即為建商所做的地界。被告陳忠占有使用狀況已30年了，原告則從未占有使用該部分土地，現場四周鄰居、里長均可為證明。又被告陳忠於空地上有抗地震建築，但仍保留防火巷通道功能，原告之空地是徹底封閉防火巷的違章建築。法院應依主動調查證據發現真實，不可用一造辯論之言恐嚇真實等語。
四、原告主張：系爭土地為原告所共有（應有部分各1/5；其上為12號建物）；14號建物為被告陳忠、陳仁2人所共有（應有部分各1/2）；14號2樓建物為被告陳信所有；14號4樓建物則為被告呂陳秀麗所有等情，業據提出系爭土地（詳原證2）及前述建物（詳原證1、原證3）登記謄本為佐，應可認為真正。
五、按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。次按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第288條所明定，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉證責任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴之理由（最高法院30年上字第204號判例意旨參照）。經查：
㈠原告主張：被告陳忠、陳信、陳仁約於20年前，即於2棟建
物間防火巷弄內，以磚頭暨混凝土搭設陽台等地上物連接其等所有14號、14號2樓建物主體，占用原告所共有系爭土地如附圖所示A、B部分（面積共9.56平方公尺）。被告呂陳秀麗所有14號4樓建物則增設外突鐵窗，占用原告所有279號土地如附圖所示B部分（面積4.15平方公尺）等情，既為被告陳忠所否認，抗辯：其所有建物並未占用系爭土地，兩造所有建物坐落相鄰之基地，應以水溝為地界等語。此部分自應由原告先就被告無權占有之事實，負舉證之責。關此部分，經本院依原告聲請至現場履勘，並囑託新北市三重地政事務所派員測量結果：14號建物增建部分占用系爭土地如附圖所示A+B部分面積9.5平方公尺；14號2樓建物增建部分占用系爭土地如附圖所示A+B部分面積9.5平方公尺；14號4樓建物鐵窗則占用系爭279號土地如附圖所示B部分面積4.15平方公尺等情，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可佐，經本院調查結果，應足認原告前開主張為真實。
㈡此部分應由被告陳忠就所抗辯：兩造所有相鄰建物坐落相鄰
之基地應以水溝為界之利己抗辯，負舉證之責。關此部分，並未據陳忠提出任何證據以供本院審酌，單執兩造相鄰建物中間空地設有水溝及14號、14號2樓建物增建部分已占有使用如附圖所示A+B部分長達30年以上（此部分業據本院至現場勘驗屬實，且為原告所未爭執，應可認為真正。）為由，尚無足推斷前開建物坐落之基地即應以水溝為界。至被告陳忠表明可訊問四鄰、里長部分，既僅為證明其長期占有使用之事實，應無傳訊必要，遑論被告陳忠關於此部分人證之聲明，並未依民事訴訟法第298條規定，表明證人之姓名、住居所及訊問之事項。併當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告陳忠恁置其對所主張利己事實，依法應負舉證之責不問，遽謂法院應依主動調查證據發現真實，不可用一造辯論之言恐嚇真實云云，應有誤解，附此敘明。此外，被告復未再提出其餘證據以佐本件地政機關據以施測之系爭土地界址確有錯誤，被告前開抗辯，自無可採。
㈢從而，原告本於民法第767條規定提起本訴，請求被告陳忠
、陳仁應將坐落系爭土地如附圖所示A+B部分（1樓）面積
9.56平方公尺地上物拆除，將占用土地騰空返還原告全體；被告陳信應將坐落系爭土地如附圖所示A+B部分（2樓）面積
9.56平方公尺地上物拆除，將占用土地騰空返還原告全體；被告呂陳秀麗應將坐落系爭279號土地如附圖所示B部分（4樓）面積4.15平方公尺鐵窗拆除，為有理由，應予准許。
六、按不當得利制度在於矯正因違反法秩序所預定之財貨分配法則，而形成之財產不當移動現象，使之回復公平合理之狀態。其機能固應使受益人返還其所受利益於受損人，惟受益人所受之利益如大於受損人所受之損害時，其返還範圍僅能以受損人所受之損害作為計算利益之範圍，以免受損人反而因此獲得不當之利益，轉失不當得利制度維護衡平之旨意，此與本院61年台上字第1695號判例所揭櫫：「依不當得利…其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準……」之意旨，係專指「損害大於利益，以利益為準」情形而為之闡釋（比對該判例要旨與全文事實自明），未盡相同，亦即所謂「損害大於利益，以利益為準；利益大於損害，以損害為準」抽象原則之運用（最高法院99年度台上字第2255號判決意旨參照）。查本件被告無權占用系爭土地，按諸最高法院61年台上字第1695號判例意旨，固足認依社會通常之觀念被告可能獲得相當於租金之利益，惟本件被告占用之範圍，原告既自承係供防火巷使用（即應保持淨空狀態），原告自無可能因被告占用之結果，因而受有相當於租金之損害。基此，原告本於不當得利法律關係請求被告給付起訴前5年起至返還占用土地之日止，相當於租金之利得及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告本於民法第767條規定請求被告陳忠、陳仁應將坐落系爭土地如附圖所示A+B部分（1樓）面積9.56平方公尺地上物拆除，將占用土地騰空返還原告全體；被告陳信應將坐落系爭土地如附圖所示A+B部分（2樓）面積9.56平方公尺地上物拆除，將占用土地騰空返還原告全體；被告呂陳秀麗應將坐落系爭279號土地如附圖所示B部分（4樓）面積
4.15平方公尺鐵窗拆除，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；並依職權酌定相當擔保金額准被告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國104年3月26日
民事第三庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月26日
書記官趙彬