裁判字號：臺灣雲林地方法院96年勞訴字第7號民事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣雲林地方法院民事判決96年度勞訴字第7號原告甲○○訴訟代理人 黃文力 律師被告元大商業銀行股份有限公司
（原名復華商業銀行股份有限公司）法定代理人乙○○訴訟代理人 陳文彬 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，於中華民國96年11月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十六年五月一日起至原告復職前一日止，於每月十日給付原告新台幣柒萬柒仟貳佰叁拾捌元，暨自每月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣陸萬壹仟柒佰肆拾壹元由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣貳萬伍仟柒佰肆拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但於被告如以新台幣柒萬柒仟貳佰叁拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時除請求確認兩造間僱傭關係存在外，尚請求被告自民國96年5月1日起至原告復職之日止，於每月10日給付新台幣（下同）77,238元，暨自每月應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，然於言詞辯論期日中，就請求被告給付之日期部分，變更請求自96年5月1日起至原告復職前1日止，核屬聲明之減縮行為，應屬合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告本為斗六信用合作社員工，於92年7月26日被告合併斗
六信用合作社，留用原告於斗信分行擔任金融服務總處作業主管，職稱為11職等資深副理，從事一般櫃檯存匯作業等制式工作，於94年10月7日接任斗信分行存匯作業主管，至95年11月21日調至斗南分行擔任存匯業務外務人員為止，期間表現正常，92年至94年之年度考績均維持乙等以上。詎被告竟於96年4月13日以函文通知原告因95年度績效考核未符標準，對於所擔任工作顯已無法勝任，依工作規則第40條第5款之規定，於同年5月1日終止兩造僱傭關係，並給付原告資遣費及預告期間工資。然原告95年12月份業績達成率尚在80%以上，客觀上並無任何不能勝任工作之情形，被告卻將原告該年度考績列為丙等，並據以終止勞動契約，顯不合法，爰起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在。又被告均於每月10日給付原告月薪77,238元，其拒絕原告服勞務，是原告得請求自96年5月1日起迄原告復職前1日止按月給付原告77,238元。並聲明：
①確認兩造間之僱傭關係存在。
②被告應自96年5月1日起至原告復職前1日止，按月於每月
10日給付原告77,238元，暨自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
③訴訟費用由被告負擔。
④上開第2項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
①94年10月7日原告始接任斗信分行存匯作業主管，被告所提
有關94年10月4日至同年月7月稽核所見缺失，非原告任期內所生，而理財業務非原告主管，關於該部分之缺失亦不能歸咎於原告。而被告所列缺失，除3項被列為較嚴重之B級外，其餘均屬C或D級缺失，情節尚屬輕微。又銀行業務繁雜，被告所舉原告缺失中，多係所屬經辦人員未能確實依規定辦理，原告基於主管立場固有督促，然部分事項如通知保管箱承租戶前來補契約書或辦理逾期續租事宜，每需客戶配合，如客戶不願配合，仍無法改善。
②關於被告所舉「提現為名，轉帳為實」之缺失，亦為經辦人
員受他人要求配合而為；「行員以公務車運送分行資金」缺失，早經原告向分行經理反映應予改善，但經理請保全公司評估後因每月需8萬元保全費之支出而作罷，此亦非可歸責於原告。
③原告於會同出納主任進行點庫作業完成後，即將現鈔金庫上
鎖，然因印鑑卡及企金保管袋均放置於隔壁房間，行員於營業時間外，常需至此拿取印鑑卡，致金庫大門無法於同時設定密碼並關閉，而原告於關閉金庫大門後，因業務繁忙無法於門外長久等候，故指派同為關庫人員之助理作業主管戊○○於印鑑卡歸檔完成後即設定密碼並關閉大門，再由原告於登記簿核章。
④若原告確因被告所舉缺失而有不能勝任工作情形，何以被告
非但未就稽核結果予原告任何懲處，反於95年8月28日給予原告考核獎金90,431元？足見至少於95年8月28日前，被告並不認為原告有不能勝任工作之情形。
⑤原告自95年11月21日由主管職務調為存匯業務外務人員後，
此勞動關係之變動，當係被告認原告不適於擔任存匯作業主管而予以調整，仍屬對原告之懲處，並同時表現留用原告之意，而原告在新職務上表現稱職，雖僅有9天之適應期，於12月份之業績達成率仍有100%，如被告係以調任後認原告有不能勝任工作之情形，而將95年度考績列為丙等，亦乏依據，且被告係以原告95年度績效考核結果未符標準解僱原告，更不能於起訴後再以原告96年1、2、3月份業績，作為終止勞動契約之理由。
⑥基於勞動基準法保障勞工權益之立法目的觀之，雇主必於其
使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善之情形下，始得終止勞動契約，此乃解僱之最後手段性原則。故於判斷勞工是否有不能勝任工作之情形，仍應就雇主是否有通知勞工改善後仍拒絕改善，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形綜合論斷，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質較他人低落，即據以終止勞動契約。是基於解僱之最後手段性原則，於尚有其他工作可安排原告任職之情形下，未安排原告適合其能力之工作，且於其就任新工作尚非嫻熟時，卻逕予解僱，實有違反勞動基準法之精神。
⑦依被告所訂定之金融服務總處存匯業務外務人員管理要點（
下稱存匯業務外務人員管理要點）第4條第4項、業績計算區間：自每月1日起至每月月底日止，及依證人丁○○之證述，應可證明業績之計算係以整月為準，是原告之業績應自95年12月起算，第1個月之業績為96點。
⑧依被告解僱原告之函文，其係以原告95年度績效考核作為解
僱原告之理由，被告所舉96年間之事由，顯非當時解僱所考量。
⑨依被告之員工考績辦法第8條第1項規定，11職等以上員工
季考核為丙等者，應予減薪10%，則原告到職僅1個月餘，尚未經季考核之情形，如何考核為丙等？且縱為丙等，處分應為減薪10%，而非解僱。
⑩依被告之員工考績辦法第8條第2項規定，11職等以上員工
年度考核為乙等以下者，得由服務單位或業務主管單位報請資遣並提人評會核議，被告未送請人評會核議即資遣原告，應不合法。而原告因擔任作業主管所概括承受該單位之缺失，既已遭受調職處分，於原告調任新職後，業績達成率100%之情形下，當亦無再予解僱之理。
二、被告抗辯意旨：㈠原告擔任被告公司斗信分行存匯作業主管期間，未能盡責任
事，經被告公司稽核室於95年4月10日至同年月14日辦理查核時，發現其主管之事務疏失如下：
①庫存現金簿與日計表帳載不符，且該現象自94年12月14日錯誤發生至95年4月10日查核時仍繼續存在。
②原告主管事務範圍內，竟有前1日營業時間結束後，未將重
要空白單證送入金庫保管，櫃員領用之空白支票雖置於鐵櫃內卻用上鎖保管之情事。
③未依規定要求人民團體於開立活期存款帳戶時，提出立案登記證明書影本或會議紀錄之情形。
④於客戶開立存款帳戶時，未確實要求其所提出之身分證明文件相片影本達清晰可辨識之程度。
⑤於「存款暨相關服務總約定書」中之建立影像檔案方式，未確實擇一勾選「錄影、免留存影像或拍照」。
⑥原告未能督促下屬依銀行作業規定，將辦理行外開戶人員所
提供之開戶文件，再由經辦人員以電話確認客戶身分，並於申請書上留存確認時間、電話等手續，且有客戶留存之通訊地址與系統登錄不符之情形。
⑦被告之「共同行銷客戶資料使用聲明書」第2條規定：立書
人簽章卻未勾選者，視為同意交互運用基本資料及帳戶資料，然原告主管業務竟有多筆將簽章卻未勾選之情形，誤登錄為不同意交互運用基本資料及帳戶資料。
⑧於客戶繳回空白支票時，未依規定登載、登錄並為作廢註記或逐張打洞作廢。
⑨服務台辦理存款餘額證明作業時，有存款餘額申請書未填寫證明金額即予核發之情形。
⑩應向被公告為拒絕往來戶之客戶收取退票罰款4,400元，且
該客戶於被告斗信分行尚有108,183元存款，竟未通知其來行繳交罰款；未將已被公告為拒絕往來戶之催收戶之支存帳戶餘款抵銷沖償債權，反將帳戶餘額轉入該催收戶之活儲帳戶。
⑪於大額現金交易中有「提現為名，轉帳為實」之交易情形，並未依規定以轉帳方式辦理。
⑫大額之匯款未依規定由2位主管會簽並於傳票上蓋章。
⑬母行與該收付處間資金運送，未委由保全公司，而由行員各
自騎機車辦理，且未裝置警鈴連線系統或設置小金庫或鐵櫃。
⑭SAP會計帳「預收收入-保管箱租費」科目餘額與管理性報
表「承租保管箱明細月報表之預收租金金額」於查核基準日時不符，然於95年3月辦理一般自行查核時，竟將結果記載為相符。
⑮金庫實際管庫人員與「金庫庫門啟閉及定時鎖操作登錄簿」登記不符，實際點庫人員亦與庫存現金簿核章人員不符。
⑯母行ATM密碼長達半年未變更。
⑰於查核存匯待補事項及未銷帳之情形時，發現諸多作業疏失。
㈡被告公司復於95年7月31日至同年8月4日辦理專案查核時
，發現之前稽核時所發現之缺失，尚有未依意見改善或改善及遵循情形不盡理想之狀況：
①於「存款暨相關服務總約定書」中仍未確實擇一勾選，行外開戶對保人員亦未留存對保人員、時間、地點。
②仍有「提現為名，轉帳為實」之交易情形。
③仍有客戶以電話指示辦理交易後，再補正本取款條之情形。
④運送證券收付處資金之公務車僅配置保險箱，且僅由1位行員押送。
⑤存戶未帶印鑑章，經主管通融辦理轉帳取款交易，卻仍未依規定於3個營業日內補印鑑章。
㈢綜上稽核結果，均足見原告處事消極怠惰，未能確實督導下
屬依相關作業規定行事，且亦未能於稽核前自行發現錯誤，以確實做好內部控管，被告乃於95年11月21日正式將原告轉調為存匯業務外務人員，惟原告之工作表現均未達被告公司規定標準，95年11月、12月、96年1月及2月之業績達成率分別為12.5%、77.17%、34.4%及65.78%，其工作績效長期未能達成公司規定，客觀上顯然不能完成工作，而對於所擔任工作確有不能勝任之情形，且其95年年度考績亦經評定為丙等，被告乃依工作規則第40條第5款之規定，終止兩造間之僱傭關係，應屬合法。並聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告自62年起受僱於斗六信用合作社，於92年7月間被告合
併斗六信用合作社，留用原告於斗信分行擔任金融服務總處作業主管，職稱為11職等資深副理，從事一般櫃檯存匯作業等制式工作，於94年10月7日接任斗信分行存匯作業主管，至95年11月21日調任斗南分行擔任存匯外務人員。
㈡被告於96年4月13日以函文通知原告因95年度績效考核結果
未符標準，對於所擔任工作顯已無法勝任，依工作規則第40條第5款之規定，於同年5月1日終止兩造僱傭關係，並給付原告資遣費及預告期間工資。
㈢被告通知原告終止僱傭關係前，均於每月10日給付原告月薪77,238元。
㈣被告資遣原告，未經人評會核議。
㈤對於被告稽核室查核報告之真正均不爭執。
四、本件爭點：㈠原告是否有不能勝任工作之情形？㈡被告以原告不能勝任工作，終止兩造間之僱傭關係，是否合
法？
五、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。經查：原告主張被告解僱原告不合法，兩造間僱傭關係仍存在，然為被告所否認，則原告如不訴請確認，其所主張之權利是否存在，無法明確，是原告在私法上之地位應有受侵害之危險，其起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，應有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡關於原告是否有不能勝任工作之情形部分：
①次按，非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契
約：5、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞動基準法第11條第5款定有明文。本條款所規定之「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年度台上字第688號、86年度台上字第82號判決意旨參照）。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞動基準法第11條時．應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，自仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至於工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約。
②原告主張被告於96年4月13日以函文通知原告因95年度績效
考核結果未符標準，對於所擔任工作顯已無法勝任，依工作規則第40條第5款之規定，於同年5月1日終止兩造僱傭關係之事實，為兩造所不爭執，且有上開函文附卷可稽（見本院96年度六勞簡調字第3號卷第9頁，下稱「六勞簡調卷」），是依該函文之內容，足認被告解僱原告之理由係基於：「95年度績效考核結果未符標準，對於所擔任工作顯已無法勝任」，則本件審酌關於原告是否有不能勝任工作之情形，當以原告95年間於被告公司之表現而定。是被告另舉原告於
96年1、2、3月之業績抗辯其不能勝任工作云云，自屬無據。
③被告抗辯原告於95年間任職被告公司斗信分行存匯作業主管
，經被告公司於95年4月10日至同年月14日辦理一般業務查核（下稱一般業務查核）時，發現原告於其主管之事務有所疏失乙節，固據其提出原告所不爭執之查核報告在卷可證（見本院卷第77至94頁），然斗信分行之業務較其他單位繁重，此據證人戊○○到庭證述屬實（見本院卷第203頁），並有復華銀行95年8月29日函附卷可佐（見本院卷第130頁），是該分行業務所發生之缺失衡情當較其他分行為多；且被告公司於95年7月31日起至95年8月4日止，再次針對其於
4月間查核所發現之缺失辦理追蹤覆查結果（下稱專案查核），除尚有9項應改善事項外，餘33項缺失均已改善等情，有兩造所不爭執之稽核室查核報告附卷可證（見本院卷第38頁），而依被告所述，原告於一般業務查核時，發現其主管之業務範圍內有17項缺失待改善，然於專案查核時，之前所發現之17項缺失中，僅剩5項未改善，其餘12項缺失均已改善，此亦有上開查核報告在卷可佐，足證原告於其任職存匯作業主管時，於其主管之業務雖有缺失，然經被告辦理查核發現後，原告亦有針對部分缺失進行改善，而非全然消極怠惰、敷衍放任、坐視錯誤繼續存在。參以被告於專案查核時，所發現尚存之5項缺失中，除「運送證券收付處資金之公務車僅配置保險箱，且僅由1位行員押送」外，其餘均係原告所屬經辦人員個人行為，原告身為主管，固須負監督不周之責，然如原告已嚴予告誡，經辦人員卻依然故我，未依規定執行業務，又如何能苛責原告工作態度消極？是被告據此抗辯原告處事消極怠惰，未積極任事云云，尚屬無據。
④另被告已於95年11月21日將原告調任至斗南分行擔任存匯業
務外務人員，該職務係從事招攬業務之工作，此據原告擔任存匯業務外務人員時之主管即證人丙○○到庭證述屬實（見本院卷第164頁背面），是存匯業務外務人員之績效考核當以其業績為評定標準。原告主張其於95年11月21日始到任，應以95年12月為到任第1個月認定是否已達被告公司所規定之業績目標，被告抗辯應以95年11月21日原告到任時起算，經查：依被告公司金融服務總處存匯業務外務人員管理要點（下稱存匯業務外務人員管理要點）第4條第4項、業績計算區間：自每月1日起至每月月底日止（見六勞簡調卷第14頁），足見被告公司所規定之業績計算標準係以員工到任後次1月之1日開始計算，參以招攬業績本即須諳於行銷技巧及擁有行銷人脈，此對於調任存匯業務外務人員之前，並非專任行銷業務之原告而言，如無相當時日實地磨練與經驗累績，並深耕人脈，實難要求其於未滿1個月期間內，即能交出亮麗業績，是本件以原告主張以95年12月為到任第1個月，認定是否已達被告公司所規定之業績目標，較為可採。又依存匯業務外務人員管理要點第4條第2項之規定，原告於到任第1個月業績目標點數應為96點（見六勞簡調卷第14頁），而原告於95年12月之業績點數依其計算為96點，依被告公司之計算為92.6點，此分別有兩造所製作之存匯業務外務人員業績統計表各1份附卷可參（見本院卷第71、181頁），則依原告之計算方式，原告於到任第1個月業績達成率為100%，縱依被告公司之計算方式，其達成率亦達96.45%，依該成績觀之，並無何不能勝任工作之處。況自政府開放新銀行設立以來，國內金融機構即逐步陷於供過於求之境，銀行業各項金融商品之激烈競爭，早已進入戰國時代，此為眾所週知之事實。尤有甚者，銀行之金融商品是否受客戶喜愛，不僅與行銷人員之行銷技巧有關，亦與銀行自身金融商品之特質及行銷策略是否奏效息息相關。佐以被告公司之員工即證人丁○○到庭證稱：我也是存匯業務外務人員，我是10職等，點數是120，有時候有做到，有時候沒有做到，總行不會每個月跟我們說，大概5、6個月才會把報表給我們看，我大約有8成以上可以達到120點，其他分行有人每個月都沒有達到業績目標點數等語（見本院卷第166頁及其背面），足證被告公司所定業績點數，並非單方面受業務外務人員之勤奮及能力影響，亦與社會經濟之景氣與否、被告公司之商品特質、行銷策略、時間等因素息息相關，況原告於到任第1個月在行銷技巧尚不熟稔、行銷人脈亦欠缺之情況下，業績達成率即至少亦有96.45%，實難據此即認定原告客觀上不能勝任工作，主觀上亦能為而不為、可以做而無意願做、違反忠誠履行勞務給付之義務。職是，被告以原告未能達成所定業績標準，抗辯其確實不能勝任工作云云，實不足取。
㈢關於被告以原告不能勝任工作，終止兩造間之僱傭關係，是否合法部分：
①10職等以下員工年度考績列為「丙」等，11職等以上員工年
度考績列為「乙」等以下者，得由服務單位或業務主管單位報請資遣並提人評會核議。被告公司員工考績辦法第8條第
2項定有明文（見六勞簡調卷第13頁）。是依上開規定，被告如欲以原告95年度之考績丙等為由資遣原告，須經人評會核議後始得為之。經查：原告於95年之考績雖為丙等，然被告資遣原告，並未經人評會核議乙節，為兩造所不爭執，是依前揭規定，被告尚不得僅以原告考績丙等為由資遣原告，本件審查被告終止兩造之勞動契約是否合法，仍須視原告於95年間客觀上是否確有不能勝任工作之情形，至其考績丙等，僅係被告內部對原告所為之考核，其資遣原告既未經人評會核議，尚不得將其考績丙等列為終止僱傭關係是否合法之審酌範圍，先予敘明。
②另按，勞動基準法第11條第5款之立法目的，在於當勞工所
提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀上合理之經濟目的時，允許雇主得解僱勞工。而雇主於其調職權限內、在現有之工作職位下，若有適當之工作可供安置勞工，即不得解僱該勞工。經查：原告自62年間即受僱於斗六信用合作社，於92年7月間被告合併斗六信用合作社，留用原告於斗信分行擔任金融服務總處作業主管，迄95年11月21日擔任存匯業務外務人員止，均於被告公司擔任主管職務，足認原告擔任主管非一時之事，又其於93及94年間即已擔任存匯業務助理作業主管，其後雖曾調任證券收付處主管，然未久即回任存匯業務助理作業主管，並旋即升任存匯作業主管，是原告應已經過相當之歷練後，被告認以原告之表現足以勝任存匯作業主管一職乃派任原告，如被告經查核後認其能力確實尚不足以勝任存匯作業主管，則依原告自受僱於斗六信用合作社迄遭被告解僱時止在職逾33年，其中數年亦曾擔任主管之經歷，以被告公司規模之大，其內部應有適當之工作可由原告繼續提供勞務，而非於原告已服務逾33年，並已升任至主管職務，將屆退休年齡之際，逕允解僱，況被告亦將原告調任至斗南分行擔任存匯業務外務人員，而原告於95年12月任職期間亦無任何表現不佳之情形，被告卻又於96年
4月以原告95年度績效考核結果未符標準為由解僱原告，實已違反解僱之最後手段性原則。
③復按，雇主為維護企業內部秩序，對於不守紀律之公司勞工
得以懲處，而關於懲戒處分之種類有申誡、記過、降調職務、降級、解僱等，以懲戒解僱所導致之後果最為嚴重。是在行使懲戒解僱之處分時，因涉及勞工既有之工作將行喪失之問題，當屬憲法保障工作權之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應符合憲法保障工作權之價值判斷，且雇主於行使懲戒權時，亦不得違反「一事不再理」之原則。經查：縱認原告於擔任存匯作業主管時表現不佳而無法勝任工作，然被告已將其調任存匯業務外務人員，即將原告由主管調降為非主管之職務，實質上已對原告行使降調職務之懲戒處分，然被告又於96年再以原告95年度表現不佳為由，解僱原告，就同一事實對原告重覆行使懲戒權，亦有違「一事不再理」之原則。縱認被告所為之懲戒解僱，係以其於擔任存匯業務外務人員之表現而定，與前所為之降調職務事由不同，然被告將原告降調職務後，其於95年12月之業績表現已符合標準，業如上述，實無理由再以原告該月份績效考核結果未符標準行使懲戒解僱。
③基上，縱認以原告之能力確實不足以適任存匯作業主管一職
，然被告已於95年11月21日將其調任至斗南分行擔任存匯業務外務人員，足認被告已安排原告任職其主觀上認原告可勝任之工作，並已就該事由行使懲戒權，而以原告初接任時於
95年12月間之業績點數即已幾近達到被告所定標準，足認原告就新職並無任何不能勝任之處，被告以原告95年度績效考核結果未符標準，對於所擔任工作顯已無法勝任為由，終止兩造間之僱傭關係，為不合法。
㈣末按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬。民法第487條定有明文。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，致有受領勞務遲延之情形。勞工無補服上開期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。最高法院89年度台上字第1405號判決參照。經查：原告係遭被告非法解僱始離職，業如上述，被告雖給付原告資遣費及預告期間之工資，因原告拒絕受領而退還被告後，被告又再度給付予原告，此為原告自承在卷，復為被告所不爭執（見本院卷第204頁），參以被告於96年4月間通知原告終止僱傭關係後，原告即於96年6月6日提起本件訴訟，應認被告有預示拒絕原告提供勞務之情，原告已將準備給付之事情通知被告，則於被告拒絕受領後，其對於原告應為之勞務給付已陷於受領遲延，應負遲延之責，依前揭說明，原告無須補服勞務，仍得依民法第487條之規定請求被告給付報酬。又被告通知原告終止僱傭關係前，均於每月10日給付原告月薪77,238元，此為兩造所不爭執，是被告終止僱傭關係既不合法，則原告請求被告自96年5月1日起至原告復職前1日止，於每月10日給付原告薪資及法定遲延利息，為有理由，應予准許。
㈤綜上所述，被告以原告95年度績效考核結果未符標準，對於
所擔任工作顯已無法勝任為由，終止兩造間之僱傭關係，為不合法。原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告自96年5月1日起至原告復職前1日止，於每月10日給付原告77,238元，暨自每月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。本判決命被告給付部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，准予宣告假執行或免為假執行。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、本判決原告全部勝訴，訴訟費用61,741元（包括裁判費60,697元及證人旅費1,044元），應由被告負擔，爰依民事訴訟法第87條第1項之規定，裁定如主文第3項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年12月6日
民事第二庭
法官吳錦佳以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月6日
書記官林美鳳