裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第367號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第367號上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2058號中華民國95年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第6294號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之ＮＯＫＩＡ牌2650型手機壹支（門號：0000000000號、序號：000000000000000號，不含ＳＩＭ卡），沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10月確定，於民國92年8月9日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得轉讓，因友人 蔡定良 （00年00月00日出生，已成年）毒癮發作，以其所有0000000000號之手機撥打甲○○所有0000000000號之手機索取第一級毒品海洛因供己施用，甲○○即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而與蔡定良約定，於94年3月14日13時30分許，在高雄縣○○鎮○○里○○○路○○巷竹林內，無償交付轉讓第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.11公克，空包裝重0.19公克）予蔡定良，蔡定良即將該毒品海洛因置入外套右側口袋內。嗣經轄區員警執行不定點巡邏時，發現其2人行跡可疑，乃上前盤查，甲○○即轉身逃離現場，蔡定良則主動將該包毒品取出予警方，並扣得蔡定良持有之上開毒品海洛因1包（驗後淨重0.11公克，空包裝重0.19公克，該部分已經於本院94年度上訴字第1185號蔡定良被訴施用第一級毒品案件中宣告沒收銷燬）及甲○○所有用以聯絡轉讓毒品所用之NOKIA牌2650型手機1支（門號：0000000000號、序號：000000000000000號），始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。查證人蔡定良於偵查中向檢察官具結所為之陳述，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而該陳述核與被告之自白相符，詳如下述，自無顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。
二、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查上揭事實，已經上訴人即被告甲○○於檢察官偵查中坦承不諱，且核與事實相符，依上開規定，自得為證據。至被告雖另辯稱其在檢察官偵查中所以會承認犯行，係因蔡定良向其表示要如此說才能交保云云，但此部分自白，並無證據證明蔡定良有何誤導之行為，且該訊問既係出於被告之自由意志所為之陳述，非因行訊問之檢察官有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，自不因其自白之原因如何而影響自白之效力，併予敘明。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件關於人證、物證及法務部調查局94年5月11日調科壹字第220019851號鑑定通知書1份等證據，檢察官及被告於本院審理調查證據時，均知曉為審判外之書面陳述，係為傳聞證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院以證人之陳述均係其等本於自由意識之陳述，查無不當取供之情形，以及物證、書證等證據與上開證言相符，審酌其等作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開為警在蔡定良口袋內查獲
1包海洛因為伊交付予蔡定良等情，固均為坦承，惟矢口否認轉讓海洛因之犯行，辯稱：被告與蔡定良當天一起去購買海洛因，並將購得之海洛因分成2包，每人各購得1包，被告所購買之海洛因購入後已在家中施用完畢，蔡定良之海洛因則不慎遺留在伊家中，後來蔡定良打電話要求取回該包海洛因，被告因怕遭母親責罵，才會約蔡定良在竹林中交付該包海洛因，該包海洛因本來即為蔡定良所有，並非被告所轉讓云云。
二、然查：㈠證人蔡定良為警查獲於第1次警詢即稱：「警方是於94年3
月14日13時30分許在高雄縣○○鎮○○○路○○巷竹林內由我自行從外套右側口袋出示的物品中發現1包一級毒品（海洛因）。現場尚有我友人甲○○。我當時正向甲○○要1包一級毒品（海洛因）後，即放入我的外套右側口袋內（為警當場查獲）。而甲○○就跑走了」、「我毒品是於94年3月14日13時30分在高雄縣○○鎮○○○路○○巷竹林內向甲○○索取得（不用錢購買），聯絡方式為我以我的手機（0000000000）打至甲○○的手機（0000000000）聯絡後，約定至甲○○家對面竹林內拿毒品（海洛因）」等語，經隔離訊問被告，並告知蔡定良之上開筆錄內容後，被告表示其與蔡定良有金錢糾紛，警員再就證人蔡定良製作第2次警詢筆錄，蔡定良仍稱：「我完全沒有跟他有金錢上的往來，也沒有欠他錢，我沒有要甲○○入罪之情形」、「（問：你於第1次偵訊筆錄中供稱以你手機《0000000000》打至甲○○的手機《0000000000》，其聯絡內容為何？）電話內容為：『我要找甲○○，甲○○便約我至他家對面竹林內見面』。」、「（問：你們約定至竹林內欲作何事？）我們見面後，我向甲○○說：『因我毒癮發作，需要一點毒品來解癮』，我便向他索取。他當時於現場就從手中拿1包一級毒品海洛因給我（我已忘記甲○○是從那一隻手拿給我的），他拿給我後，警方就隨後於現場將我與甲○○查獲到案」等語（見警卷第3、
6、7頁），且蔡定良於偵查中亦具結證稱：「（問：扣案物是何人所有？）我的，是甲○○在今天（即94年3月14日）下午1點多左右在他家前面的竹林內給我的。我沒有付錢給他」、「（問：向他要毒品做何用？）我毒癮發作」等語（見另案94年毒偵字第2296號偵查卷第15頁），被告於檢察官偵查中復自白稱：「（扣案物品是否你所有？）是，我打算要吸食用，朋友蔡定良打電話給我，叫我到外面去，說他很難過，叫我一點給他施用，我就在竹林下拿一點給他施用。」（偵查卷第12頁），核與證人即當場查獲之員警 蘇崇正 於原審法院亦證述：當天見被告與蔡定良在竹林中要前去盤查，被告轉身就離開，先在蔡定良身上查獲毒品，而蔡定良供述係來自被告（因為時間太久了，不知道蔡定良是說被告給他的，還是說跟他要的），才將被告一起帶回派出所，查獲當時及事後在派出所都是蔡定良自己之證述，並無叫證人蔡定良要陳述毒品是被告送給蔡定良的等語相符（見原審法院95年1月6日審判筆錄）。又警方於蔡定良身上所查獲之白色粉末1包，經送法務部調查局鑑定之結果，確係第一級毒品海洛因（驗後淨重0.11公克，空包裝重0.19公克），有卷附法務部調查局94年5月11日調科壹字第22019851號鑑定通知書1紙可按，被告確實有以其門號為0000000000號之手機撥打蔡定良之電話聯絡，而轉讓第一級毒品海洛因1包予蔡定良之事實，堪予認定。
㈡被告雖另辯稱：該包扣案海洛因係蔡定良和被告共同購買後
遺留在伊家中，被告於偵查中之所以坦承伊轉讓予蔡定良（見偵查卷第12頁），係因蔡定良告訴伊如果照他說的陳述，可以獲得交保云云。然查被告先是於警詢時否認有交付毒品海洛因予蔡定良，且稱被告自己最近1次施用毒品係在94年
3月8日上午在家中施用，毒品是94年3月6日綽號「 財仔 」之男子，無償提供予被告使用，可能因為蔡定良先前欠被告新臺幣3,000元，被告向他要錢，他才會誣指被告等語（見警詢第11-14頁），被告既然認蔡定良與被告有金錢糾紛，實無於偵查中還配合蔡定良陳述對自己不利之情節。又被告於警詢時亦從未提到任何查獲當天有購買毒品及施用毒品之情節；竟於原審及本院審理中始改稱查獲當天中午與蔡定良共同出資購買，回到被告家中後分2包，其中1包被告當場注射完畢，蔡定良所有之另1包毒品因掉在被告家中，後來才會與蔡定良約在竹林內要交給蔡定良（同上開審判筆錄），其供詞前後不一，已有可疑。而蔡定良自警詢起供稱該包毒品係被告轉讓予被告，業如前述，若係蔡定良與被告共同購買，則該包毒品既本為蔡定良所有，蔡定良據實陳述即可，兩事實間並無混淆之可能，更無需事後要求被告配合此不實在之供詞以利交保之必要。又依被告自己之供述，其與蔡定良既係一同購買毒品回家分裝後蔡定良才離開，蔡定良之目的既係購買毒品，豈會離開後才發覺遺失毒品；而事後縱使蔡定良發覺毒品遺失，被告亦可請蔡定良自行到被告家中拿毒品即可，何需另行約定在離被告家不遠之竹林內交付；而被告既可與蔡定良一同回家後施用毒品，又何需擔心其母親回家會發覺而挨罵，況依被告所述，其母親中午離家照顧父親大約要2、3個鐘頭才會回來（見原審法院卷94年12月23日準備程序筆錄），則依被告為警查獲時之時間為下午
1時30分許，尚毋庸擔心其母親可能會返家，被告所辯均顯與事理有違。
㈢綜上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，被告轉讓海洛因之行為，事證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑10月確定，於92年8月9日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其於前案執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之犯行，為累犯，應依法加重其刑。被告轉讓予蔡定良之毒品1小包（驗後淨重0.11公克，空包裝重0.19公克），有上開鑑定通知書1紙在卷可稽，未逾10公克，自毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，併予敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按本件扣押之毒品，已經被告轉讓於蔡定良收受，且係在蔡定良身上所查獲，復經本院另案於94年度上訴字第1185號蔡定良被訴施用第一級毒品案件中宣告沒收銷燬在案，有上開蔡定良施用毒品案件判決附卷可證，自毋庸另於本案判決重複諭知沒收銷燬，原判決就此部分再就扣押之毒品宣告沒收銷燬，自有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告轉讓第一級毒品予他人，造成毒品流竄而使危害擴大，且犯後否認犯行，卸責飾詞，態度不佳，實應予以嚴懲，然念其犯後雖未坦承轉讓海洛因之犯行，惟僅轉讓第一級毒品1次，數量亦僅為0.11公克，危害程度尚非鉅大等一切情狀，仍如原審量處如主文第2項所示之刑。另按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，固採義務沒收主義，但其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。查本件扣案NOKIA牌2650型手機1支（門號：0000000000號、序號：000000000000000號，不含SIM卡），係被告所有，用以與蔡定良聯絡轉讓本件毒品之用，為犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至行動電話SIM卡1張，係使用者向電話業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，是故扣案之SIN卡1張，係臺灣和信電信股份有限公司所有，揆諸上揭意旨，亦不得宣告沒收。而蔡定良之手機既非被告所有之物，即不併予宣告沒收，亦併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年5月4日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月4日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。