裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1345號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1345號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳正男律師
朱淑娟律師 侯勝昌 律師被告丙○○上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第327號中華民國98年8月31日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第20004號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○犯走私判決無罪部分，均撤銷。
乙○○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。扣案花蛤伍仟零參拾點肆捌公斤沒收。
丙○○共同犯走私罪，處有期徒刑參月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束；扣案花蛤伍仟零參拾點肆捌公斤沒收。其他上訴駁回。
事實
一、乙○○為「源陞財號」（編號CT3-3807）漁船船長，丙○○為該漁船船員，均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3章所列物品，又依行政院於97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「1次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之1項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者」，為管制物品，竟基於私運管制物品進口，逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船船長和船員期間，於97年5月12日8時18分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於97年5月13日12時32分許至同年月30日11時10分許間之某時，在東經117度25分、北緯23度46分，大陸東山島附近，向不詳漁船，購買大陸地區所生產之花蛤5030.48公斤，由乙○○、丙○○共同搬運裝載於船艙內，嗣於97年5月31日9時30分許，運送上開漁獲進入高雄第二港口販售圖利時，行政院海巡署南部地區巡防局第5岸巡總隊將上開漁獲過磅稱重拍照，而查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第5岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人，或不爭執各該證據之證據能力，或同意作為證據（見本院卷第30頁、第45頁、第46頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不當，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
貳、撤銷改判部分（即被告2人走私犯行，原審判決無罪部分）：
一、訊據被告乙○○對於97年5月12日駕駛「源陞財號」漁船，自高雄港第二港口中和安檢所出港，迄於97年5月31日載運有上開事實欄所載之漁獲返港等情，坦承不諱，惟辯稱：魚貨係自行捕獲云云；被告丙○○經本院合法傳喚，無正當理由，於辯論期日未到庭，惟據其於準備程序到庭陳述，亦供稱於上開時間隨同「源陞財號」漁船出海，並載運上開魚貨返港等情，然亦辯稱魚貨係自行捕獲云云。經查：
㈠、被告乙○○為「源陞財號」漁船船長，被告丙○○為船員，於97年5月12日上午8時18分許（起訴書記載為同日8時10分，惟由航跡圖紀錄應為同日8時18分。詳後述證人丁○○證述），由被告乙○○駕駛，自高雄港第二港口中和安檢所出港，迄於97年5月31日上午9時30分許返港，返港時該漁船載運有上開事實欄所載之漁獲返港之事實，業據被告2人於本院準備程序供承不諱（見本院卷第30背面、第31頁正面），核與證人即海岸巡防署第5總隊中和安檢所人員 戴正值 於偵查中、原審審理時之證述（見偵卷第63頁至第64頁、原審訴卷第176頁背面）相符，並有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（見偵卷第19頁）、漁船（貨）具領保管切結書
1紙（見偵卷第24頁）、扣押物品目錄表1紙（見偵卷第25頁）、高雄市未滿100噸漁船出（進）港申請書1紙（見偵卷第26頁）、機漁船（含船員）進出港檢查表1紙（見偵卷第27頁）、高雄市政府海洋局漁業執照1紙（見偵卷第28頁）、照片31幀（見偵卷第29頁至第44頁）、行政院農業委員會漁業署97年12月12日漁二字第0971226804號函及其所附「源陞財號」（編號CT3-3807）自97年5月12日起至同年月31日止之航跡圖（見原審審訴卷第37頁至第39頁、原審訴卷第
144頁）可稽，堪認為真實。
㈡、按航跡圖係依該漁船上安裝之航程紀錄器（VoyageDataRecorder，簡稱VDR）所繪製，其原理係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（GlobalPositioningSystem，簡稱GP
S）」以係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，是上開航程紀錄圖，自具相當之證明力，而可採信。被告乙○○於97年5月12日駕駛「源陞財號」漁船，自高雄港第二港口中和安檢所出港，同年月日18時22分至澎湖南方海域，同年月13日10時3分即抵達大陸地區福建南方之東山島附近，嗣於同年月31日0時49分再返抵澎湖南方之海域之事實，有行政院農業委員會漁業署97年12月12日漁二字第0971226804號函及其所附「源陞財號」（編號CT3-3807）自97年5月12日起至同年月31日止之航跡圖（見原審審訴卷第37頁至第39頁、原審訴卷第144頁）、航程示意圖（見外放證物袋）可證。並經證人即行政院農業委員會職員丁○○於本院證稱：「（從航跡圖，可否看出船隻在定點停留多久？）可以，我所提供的EXCEL就可以看出來。
」、「它裡面的航跡可以呈現出西元年的日期、時間、速度、經度、緯度，速度的部分它可以顯示它的船速是停留、還是在航行的節數，時間的部分因為比較細，每3分鐘就1筆。它在97年5月12日的7點34分在港，船速是0；之後在7點55分開船，開到安檢所的時間是8點6分，停在安檢停到
8點18分，之後就以6節以上的速度開始開，開到12點41分的時候，稍微停了一下，停到12點50分，之後就6節以上的速度開始跑，開到5月13日的12點32分，這時候就有停止的狀態，航速是0，那時候應該是停在東經117度25分、北緯23度46分，這個區塊大概的地點應該是到大陸的東山島，這個地區一直停留到5月30日11點10分，之後就開始開了，也是以6節以上的速度，這次就開回臺灣了。」、「（船停留在東山島那麼久，有無移動的跡象？）船應該是靠碼頭，稍微偏移了一下，差不多10公尺左右。」、「（船隻回來的時候，整個路線還有沒有停留？）沒有，到入港都沒有停留。」、「（有沒有可能船隻有在動，可能機器故障或其他因素，你們的VDR無法判讀？）以他這艘船的話，時間上都有紀錄下來，是連貫的時間，完整出港、入港的紀錄，如果沒有動，VDR都可以顯示出來。」、「機器有故障的話，加油站就會通報。」、「（VDR關掉或故障，可以分別嗎？）如果機器故障，業主在購油的時候，因為會影響加油的量，他就會通報；如果關掉的話，就沒有紀錄了。」等語（見本院卷第48頁至第50頁）。是由上開航跡圖顯示，該漁船去程在97年5月12日12點41分至12點50分，約停留9分之久，回程亦未停留，根本無法捕撈或買賣上開魚貨；至於97年5月13日的12點32分，停在東經117度25分、北緯23度46分，大陸的東山島，一直停留到同年5月30日11點10分，該漁船係靠碼頭（稍微偏移10公尺左右），亦無進行捕撈作業之可能，足證被告2人返港所裝載之上開魚貨，係在大陸東山島購入走私裝載之原產地為大陸地區之魚獲。
㈢、被告2人雖以上開魚貨係自行捕獲置辯，被告乙○○並以VD
R從97年5月13日到30日航速是「0」，但97年5月30日11點10分又有航程紀錄，最主要的原因就是被告開到東經117度、北緯23度附近時，馬達壞掉，所以VDR用以計算用油的24伏特電瓶，因為沒有辦法充電，所以這一部分是停止進行的，但可依賴110伏特的電瓶而順利作業捕撈，直到97年5月30日要回港，因為要考慮營運成本，回程考慮到補助用油的問題，所以才在24伏特的電瓶2端各繫上正、負極的電線，如此VDR就可以進行，被告可以順利取得用油的補助云云。惟查，證人丁○○上開證述：該「源陞財號」於97年5月13日的12點32分，停在東經117度25分、北緯23度46分，大陸的東山島，一直停留到同年5月30日11點10分，該漁船係靠碼頭（稍微偏移10公尺左右），如果機器故障，業主在購油時，因為會影響加油的量，就會通報；機器有故障的話，加油站就會通報等情，準此，既有上開通報制度，倘「源陞財號」漁船此次航程中有發生機器故障之情形，被告2人何以不向有關單位通報而保障其權益？該漁船於回程既得在24伏特的電瓶2端各繫上正、負極的電線，使VDR進行，倘有進行捕撈，何以不在捕撈過程中如此辦理？該漁船何以如此巧合係在靠近東山島碼頭故障？其撈獲之貝類為花蛤5030.4
8公斤（另有非屬管制進口之海瓜子1065.66公斤），而無其他貝類？凡此均殊為常情。況且，被告乙○○於原審供稱：本案之花蛤、海瓜子係在澎湖西邊，離大陸很遠，大約是北緯23度8分、東京117度45分之海域抓的；至於會到東山島附近，係為避風，直到沒風才開始捕撈作業云云（見原審
182頁背面、第183頁正面），被告於原審所辯，亦與航跡圖之紀錄不相吻合，且其於原審亦未片語隻字提及機械有故障之情形。是被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，被告2人有上開走私之犯行均堪以認定。又被告聲請傳喚證人甲○○，並提出97年6月2日估價單，以證明「源陞財號」漁船於返高雄港後有修理發電馬達，及聲請勘驗「源陞財號」漁船，以證明馬達壞掉，就無法充電，VDR就不能用云云，因事證已臻明確，核無必要，併此敘明。
二、按97年2月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之
1項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品。
質言之，當⑴1次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤，以上4要件均具備時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。又依關稅法第28條第2項之授權規定所訂定之進口貨物原產地認定標準第5條：「非適用海關進口稅則第二欄稅率之進口貨物以下列國家或地區為其原產地：進行完全生產貨物之國家或地區。」、第6條：「前條第1款所稱完全生產貨物如下：…在一國或地區內狩獵或漁撈取得之產品。」等規定，漁獲倘可確認係在中國大陸沿海養殖或漁撈取得者，則該漁獲之原產地應可認定為大陸地區，有財政部關稅總局98年
5月21日台總局徵字第0981005647號函（見原審訴字卷第12
9頁至第134頁），可資參照。核被告2人所為，渠等上開
1次購入未經主管機關公告准許輸入，原產地為大陸地區之貝類花蛤5030.48公斤之走私之行為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之罪。被告2人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
三、原審未詳為推求，而為被告2人走私犯行部分均無罪之判決，容有未恰，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決此等部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告2人走私無罪部分撤銷。爰審酌被告2人走私花蛤之數量，被告乙○○為船長，又駕駛該漁船，於本案居於主導之地位，被告丙○○僅為船員，及渠等犯罪後之態度一切情狀，各量如主文第二、三項所示之刑。扣案之花蛤5030.48公斤，係被告2人犯罪所得之物，為被告2人所有，依刑法第38條第1項第3款前段規定宣告沒收。至於海瓜子1065.66公斤，有如後述，因非屬管制物品，無走私犯行可言，故不予宣告沒收，併此敘明。
四、查被告丙○○雖曾因走私案件，經法院判處有期徒刑6月，緩刑4年，未經撤銷緩刑，此有被告前科紀錄表可查，是其上開刑之宣告已失其效力。其因謀生而犯本案，經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，且其係船員，犯罪情節較輕微，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑3年，以勵自新；並諭知於緩刑期間付保護管束，以資兼顧。
五、至於公訴意旨所指之「海瓜子」，依其產品型態分別核歸CCC0307.91.32.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00-7「冷凍海瓜子」項下（英文貨名列為RuditapesPhilippimarum），均屬准許進口免簽發輸入許可證物品，且屬主管機關經濟部國際貿易局90年間公告准許進口大陸地區物品，非管制進口物品。有經濟部國際貿易局98年4月24日貿服字第09870099490號函（見原審訴字卷第124頁至第12
8頁）、財政部關稅總局98年5月21日台總局徵字第0981005647號函各1份（見原審訴字卷第129頁至第134頁）可資參照。被告此部分行為自不成立犯罪，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分為實質上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。
貳、上訴駁回部分（即被告丙○○被訴犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，經原審判決無罪部分）：
一、追加起訴意旨略以：被告丙○○於上開時、地，與被告乙○○共同未經許可進入大陸地區。因認被告丙○○涉犯兩岸關係人民條例第80條第1項未經許可進入大陸地區罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告丙○○堅決否認有何上開未經許可航行至大陸地區犯行，辯稱：伊並未航行至大陸地區，且「源陞財號」係乙○○駕駛等語。經查：
㈠、同案被告乙○○於97年5月12日駕駛「源陞財號」漁船，自高雄港第二港口中和安檢所出港，同年月13日抵達大陸地區之東山島等情，固經本院認定為事實，惟被告丙○○僅係該漁船船員之事實，亦為檢察官及被告丙○○所不爭執，並有上開高雄市未滿100噸漁船出（進）港申請書1紙（見偵卷第26頁）、機漁船（含船員）進出港檢查表1紙（見偵卷第27頁）可證，足以認定。而依一般之漁船作業，普通船員應受船長之監督指揮（漁船船員管理規則第29條參照），且被告乙○○於偵查中證稱：當時「源陞財號」漁船係由伊駕駛等語（見偵卷第54頁）；又於原審審理時陳稱：當時「源陞財號」漁船由伊駕駛，航向由伊決定，並未告知被告丙○○航向等語（見原審訴字卷第182頁至183頁），是被告楊福星辯稱：當時「源陞財號」漁船由被告乙○○駕駛，伊無權決定等語，即非無據。
㈡、至於被告丙○○固經本院認定有共同走私犯行，但被告丙○○並非船長，又不能證明被告丙○○對於此次航程有決定之權限；再者，走私行為並非必定進入大陸地區，雖被告丙○○係與被告乙○○共同走私，但不能證明被告丙○○對於被告乙○○走私之地點係以非法進入大陸地區一節知情，難謂被告丙○○就被告乙○○駕駛漁船非法進入大陸地區之犯行有共同之犯意。是本院認定被告丙○○有共犯走私之犯行而無共犯被訴兩岸關係人民條例第80條第1項未經許可進入大陸地區之犯行，並無矛盾之處，併此敘明。
㈢、綜上，被告丙○○並非臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段所定之犯罪主體；此外，復查無其他證據足以證明被告丙○○與具有該犯罪主體身分之船舶所有人或船長共同違反同條例第28條第1項規定航行至大陸地區之規定，自難遽以同條例第80條第1項前段之未經許可航行至大陸地區罪相繩。。
㈣、綜上所述，不能證明被告丙○○有被訴未經許可航行至大陸地區罪部分之犯行，依法應為無罪之判決。
四、原審因而為被告丙○○被訴未經許可航行至大陸地區罪之犯行部分，為無罪之判決，核無不合，檢察官此部分上訴意旨，仍認被告丙○○犯罪，為無理由，應予駁回。
參、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由，於辯論期日不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
肆、同案被告乙○○犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪部分，業經原審判決有罪確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第371條，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第28條、第38條第1項第3款前段、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
一、被告2人走私部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
二、被告丙○○無罪部分，不得上訴。中華民國99年1月28日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。