裁判字號：臺灣臺中地方法院106年智易字第35號刑事判決
裁判日期：民國106年09月06日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度智易字第35號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張貴洲選任辯護人黃錦郎律師被告羅崴上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6287號）及移送併辦（106年度偵字第18260號），本院判決如下：
主文張貴洲犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣伍萬玖仟貳佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
羅崴犯商標法第九十七條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣陸仟零玖拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之仿冒「固喜歡固喜」商標皮包類商品貳仟零捌拾肆件均沒收。
犯罪事實
一、張貴洲係址設於新北市○○區○○○路○段○○巷○○號「尚峰皮件行」之負責人；羅崴則係址設於臺中市○○區○○○街○號2樓欣崴國際有限公司之負責人。其等均明知註冊／審定號第00000000號之商標圖樣，業經商標權人義大利商固喜歡固喜公司（下稱固喜歡固喜公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標專用權，而指定使用於手提包、手提袋與皮包等商品上，且現仍在商標專用期間，未經前揭商標專用權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，或明知為此等商品而販賣、意圖販賣而陳列；復張貴洲明知前於不詳之時間，自大陸地區向某不知名廠商所訂製進口，其數量不詳之手提包與側背包等各款皮包類商品，其上有足致與前開商標圖樣生混淆誤認之虞，詎張貴洲竟仍基於販賣近似註冊商標商品之犯意，除在拍賣網站（YAHOO奇摩拍賣商城、ASAP閃電購物網、PCHOME網路商城）上，登載販賣仿冒前開商標商品之訊息外；另在新北市○○區○○路○○○號，陳列上開仿冒商標商品，供不特定人士選購牟利。而羅崴於民國105年間，見張貴洲登載之前開拍賣訊息後，即接續以新臺幣（下同）30元至220元不等之價格，向張貴洲購入上開仿冒商標商品至少1875件後，亦基於販賣近似註冊商標商品之犯意，在不知情之YAHOO奇摩超級商城、MOMO購物網、GOHAPPY購物網、FRIDAY購物網、樂天市場、博客來商城等網站上，登載販賣仿冒前開商標商品之訊息，而供不特定之人士瀏覽選購，而以此方式侵害上開商標權。嗣經上開商標權人依上開網路訊息，購得前開仿冒商標商品後，報請警方處理，而於105年11月14日持本院所簽發之搜索票，分別至新北市○○區○○○路○段○○巷○○號及新北市○○區○○路○○○號張貴洲前開商號辦公室及所設之倉庫等處實施搜索，並當場扣得前開近似於註冊商標之皮包類商品204件、5件；至臺中市○○區○○路○○○○號羅崴所屬公司所設之倉庫實施搜索，並當場扣得前開近似於註冊商標之皮包類商品25箱（1875個），始查悉上情。
二、案經固喜歡固喜公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告等及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、實體部分
一、訊之被告張貴洲及羅崴固不否認有上開客觀之事實，惟均矢口否認有何仿冒商標商品而販賣之犯行，被告張貴洲辯稱：伊沒有仿冒商標，那是伊自己註冊的商標云云；被告羅崴辯稱：伊是找臺灣合法商標來賣，伊不是只有賣單一品牌，當初是被告張貴洲說他的商標沒有問題伊才賣的等語（見本院卷第35頁反面）。然查：
（一）就犯罪事實欄所載之客觀事實，為被告張貴洲、羅崴於警詢、偵訊所是認（見警卷第1至6頁、第7至8頁、第17至21頁、偵卷第17頁），核與證人 張國璽 於警詢中之證述相符（見警卷第67至70頁），並有現場照片（見警卷第14
6至151頁）、臺灣樂天市場法務部簡便行文表（見警卷
141頁）、雅虎拍賣網站電子郵件回函（見警卷140頁）、新加坡商優達斯國際有限公司臺灣分公司電子郵件回函（見警卷139頁）、亞東電子商務股份有限公司函（見警卷136頁）、富邦媒體科技股份有限公司函（見警卷135頁）、拍賣網頁列印資料（見警卷第14至16頁、偵卷第27至105頁）、統一發票影本（見警卷第183頁）、鑑定證明書1份（見警卷55頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料影本（見警卷54頁）、經濟部智慧財產局105年8月26日（105）智商20438字第10580455710號函（見警卷57、58頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務核駁書查詢結果明細（見警卷62頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務核駁書查詢（見偵卷第118頁）在卷可稽，及上開仿冒商標商品扣案足資佐證，此部分事實首堪認定。
（二）至被告等2人以上開情詞置辯，是本院另應審究者，係被告2人販賣上開商品流入市面有無致相關消費者混淆誤認之虞？被告2人販賣上開商品，係為搭順風車，而基於販賣仿冒商標商品之意圖，抑或確係為販賣自創品牌之意圖？經查：
1.被告2人所販賣之商品，有使用CG網狀設計之商標圖形（見警卷第88至102頁，網頁翻拍照片），此一外觀型狀，與告訴人固喜歡固喜公司所使用GG網狀設計之商標圖形（見警卷第59頁），未細看下，幾乎無法分別。又被告2人所販賣之包包，於設計風格上，亦均是模仿固喜歡固喜公司所設計之包包，有被告2人所販賣之包包與告訴人固喜歡固喜公司所販賣包包比對圖，在卷足憑（見警卷第106至114頁），相關之消費者，確實有混淆誤認之虞。而對此，經濟部智慧財產局鑑定意見亦認：本案之包包，其上之花紋係以外文「CG」及倒置之外文「CG」所構成之連續性圖案（即本判決上述網狀設計商標圖形，見警卷第88至
102頁，網頁翻拍照片），與固喜歡固喜公司註冊第00000000號商標係以正反「GG」二字母設計之連續性圖案相較，二者階為二字母之組合，且首字母階為向內彎曲之圓弧字母，又二者字母組合之左上、左下、右上、右下方向皆為二點狀設計，整體構圖予人寓目印象極相仿佛，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能誤認二者為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，復均使用於同一或類似之皮包等商品，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞等語，有經濟部智慧財產局105年8月26日（105）智商20438字第10580455710號函1份在卷足憑（見警卷第57、58頁），亦認被告2人上開所販賣之商品所使用之商標圖形近似於告訴人固喜歡固喜公司上開註冊商標之圖形，並有致相關消費者混淆誤認之虞。
2.被告2人雖辯稱係販賣自行註冊之商標，然查：⑴被告2人所販賣之商品，其「CG」圖案四角有接以小圓點，此近似告訴人固喜歡固喜公司上開註冊之商標（見警卷第54頁，商標檢索結果），已如上述，而被告張貴洲申請註冊並經核准之商標圖案，實係「CG」圖案四角接以較小之字母「S」，實非小圓點，是被告2人所販賣之商品事實上並非使用被告張貴洲所有、經核准之上開註冊商標圖形。⑵又被告張貴洲所擁有現行有效之商標中雖另有單純「CG」字母組合之註冊商標圖形（見本院卷第45頁），然圖形上「C」字母與「G」字母中間有部分交岔重疊，亦非上開「CG」2字母間無交岔重疊，且四角有接以小圓點之圖案，可見被告張貴洲確實有捨經核准註冊之上開商標圖形不用，而使用顯然未經註冊，且近似之告訴人固喜歡固喜公司註冊商標之圖形之情形。⑶又被告張貴洲之前實曾經申請註冊「CG」圖案四角有接以小方點之商標圖形，然經駁回，有商標檢索服務案件歷史資料查詢結果明細1紙在卷足參（見警卷第60頁），可徵被告張貴洲顯然知道不可以使用如此類似之商標圖形。⑷至被告羅崴，依其所辯明顯知道並非販賣告訴人固喜歡固喜公司之包包，而係被告張貴洲之包包，又被告羅崴本身為販賣相關產品之商業經營者，應具備較高之辦別能力，則對於被告張貴洲事實上並未使用其註冊之商標，而係使用仿冒告訴人固喜歡固喜公司上開註冊標商之圖形，被告羅崴自難諉為不知。⑸參以，被告2人如確係創立新品牌，而使用上開商標，然而被告2人所販賣之包包商標，於風格上、外觀上，竟如此相似於固喜歡固喜公司所設計之包包，有被告2人所販賣之包包與告訴人固喜歡固喜公司所販賣包包比對圖，在卷足憑（見警卷第106至114頁），顯然是在仿冒他人知名商標，渠等辯稱，並非搭告訴人固喜歡固喜公司之順風車，而係販賣自創之品牌云云，毫無可採。⑹綜此，被告張貴洲、羅崴販賣上開商品之意圖，係在仿冒他人知名商標，以搭順風車賺錢，其等基於販賣仿冒商標商品之意圖，至為灼然，可認無訛。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告張貴洲、羅崴有於上開時、地，基於販賣侵害商標權商品之犯意，為上開侵害商標權之犯行，均足堪認定，應予依法論科。
二、核被告張貴洲所為，係犯商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪；核被告羅崴所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。又被告2人意圖販賣而輸入、持有及陳列侵害商標權商品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，亦均不另論罪。檢察官移送併辦部分，經核與本案為同一犯罪事，本院自應併予審究。又刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言。準此，行為人侵害智慧財產之行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害智慧財產之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害商標之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。被告張貴洲於密接期間內以相同方式持續進行，而在實體店面及網路上販賣上開侵害商標權之商品，為接續犯，以一罪論；被告羅崴自105年間某日起至105年11月14日為警查獲時止，在上開網站公開販賣仿冒「固喜歡固喜」商標商品之行為，係基於單一之透過網路方式非法陳列侵害商標權商品之犯意，於密切接近之時間、地點，接續實施透過網路方式販賣侵害商標權商品之數舉動，而侵害相同法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。爰審酌被告張貴洲在實體店面及透過網路方式；被告羅崴則透過網路方式，販賣仿冒商標商品，破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質甚鉅，累及我國國際名聲，情節非輕，並考量被告張貴洲前已有違反商標法之案件經法院裁判確定之前科；被告羅崴之素行尚可，此有被告等2人之臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，及均未與告訴人達成和解之犯後態度、陳列及販賣之仿冒商標商品之數量、價格、陳列期間、所獲利益，兼衡被告等2人犯罪之動機、目的、手段，被告張貴洲家庭經濟狀況小康之生活狀況，國中畢業之智識程度；被告羅崴家庭經濟狀況小康之生活狀況，大學肄業之智識程度（見警詢人別欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
（一）沒收適用裁判時之法律，105年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文；又被告行為後，商標法第98條關於侵害商標權之物沒收之規定，業於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用修正後商標法第98條之規定。查，本件被告張貴洲透過網路販賣之扣案物即仿冒「固喜歡固喜」商標皮包類商品共209件；被告羅崴透過網路販賣之扣案物即仿冒「固喜歡固喜」商標皮包類商品共1,875件，合計2084件，均係侵害商標權之物品，應依修正後商標法第98條之規定，宣告沒收。
（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查，被告張貴洲犯本案過程中，除販賣給被告羅崴部分外，所取得之犯罪所得為2,970元（見警卷第69頁、第100頁），而販賣給被告羅崴部分，依被告羅崴警詢所述（見警卷第20頁），並依有利被告張貴洲之認定，應為每件30元，1,875件，共計5萬6,250元（計算式：1875*30=56250），以上合計為5萬9,220元（計算試：56250+2970=59220）；被告羅崴犯本案過程中，取得犯罪所得6,097元（見警卷第68至69頁、第88頁、第90頁、第93至98頁），分別屬於被告張貴洲、羅崴，均自應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項、刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國106年9月6日
臺灣臺中地方法院刑事第十六庭
法官王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃毅皓中華民國106年9月6日法條：
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。