裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年勞上易字第2號民事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度勞上易字第2號上訴人丙○○○訴訟代理人 程弘模 律師被上訴人承鋒鑄造工業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蕭慶鈴 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國98年10月28日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於原審原請求被上訴人給付之勞工保險老年給付差額損害賠償部分為381,711元，然上訴至本院，就該部分則請求被上訴人給付431,211元，核屬擴張應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：
一、上訴人自民國82年5月3日起受僱於被上訴人公司，擔任現場作業員，工作內容為金屬鑄造品翻砂作業之造模。被上訴人公司自82年5月8日起為上訴人加保勞工保險，上訴人受僱工作至98年1月31日止，98年2月1日退休，工作年資自82年5月8日起算為15年8月又24日。上訴人任職於被上訴人公司期間，自92年8月1日起至98年2月19日上訴人退休離職止，被上訴人公司係以月投保薪資新臺幣（下同）26,400元為上訴人投保勞工保險，又於94年7月1日勞工退休金條例生效施行時，上訴人係選擇繼續適用勞動基準法第55條之退休金計算制度。上訴人於00年00月0日生，至98年1月已年滿63歲餘，乃向被上訴人公司提出退休申請，被上訴人公司以已依法提撥退休準備金為由，為上訴人向臺灣銀行信託部申請撥付勞工退休金予上訴人，經該銀行核計後，認上訴人之每月平均工資為17,372元，應給付31個基數，而撥付538,532元，與上訴人退休前，每月自被上訴人公司領得之工資總額所平均工資計算之應領退休金總額差距甚大，乃請求被上訴人公司補足差額，遭被上訴人公司拒絕，經臺中縣政府勞資關係協會於98年5月14日召開勞資爭議協調會議，但協調不成立。嗣上訴人向勞工保險局申請領取老年給付，又因被上訴人公司「以多報少」，勞工保險局以「按退職當月起前3年之平均月投保薪資26,400元，發給33個月，計871,200元」，致上訴人領得之勞工保險老年給付較確實投保短少而有損害：
㈠依勞動基準法第55條第1項第1款及第2項、第2條第4款規定
，上訴人退休前6個月即98年1月31日至97年8月1日，共計184日。於98年1月至97年11月間，被上訴人公司因經濟景氣低迷而有間歇性無薪休假，致上訴人於該3個月內未能正常提供勞務給付，被上訴人亦不給付工資，參照內政部74年11月21日（74）台內勞字第357224號、行政院勞工委員會76年9月17日台（76）勞動字第2255號等行政函釋見解，該段無薪休假期間應不屬工作期間而予扣除，往前推計。98年1月至97年11月期間，因無薪休假98年1月份僅有7個工作日，97年12月、11月僅有約19個工作日，因此98年1月、97年12月、11月等各應扣除24日、12日、11日等共計47日之無薪休假期間，而以97年8月份前之月份之天數再往前推計47天取得之工資以計算平均工資。又上訴人於97年7月雖領得24,060元，惟該月上訴人遭職業災害受傷醫療，故該月份全月日數亦應按勞動基準法施行細則第2條規定扣除。準此，上訴人97年6月領得34,529元、97年5月31日至15日（合計17日）領得21,665元。（計算式：97年5月領得39,507元，39,5073117＝21,665，元以下四捨五入，以下同）。基上，上訴人上開期間內共領得228,285元，月平均工資為37,230元。上訴人應領退休金為1,154,130元，而被上訴人公司僅給付538,532元，尚不足615,598元，爰依勞動基準法第55條及勞動契約法律關係，請求被上訴人公司給付之。
㈡上訴人於被上訴人公司退休之日即98年2月1日起回溯3年間
（98年1月至95年2月止），領得工資分別如下：98年1月之薪資3,770元；97年之薪資共為368,047元，平均月薪為30,671元；96年之薪資共為470,887元，96年度平均月薪為39,241元；95年（12月至2月）之薪資共為445,039元，平均月薪為40,458元。易言之，被上訴人公司確實為上訴人投保勞工保險，依其原應適用之月投保薪資應為95年度應申報之月投保薪資為第22級之42,000元、96年度應申報之月投保薪資為第21級之40,100元、97年度應申報之月投保薪資為第15級之31,800元（於本院主張為18級之36,300元）、98年度應同97年度之月投保薪資，作為平均月投保薪資之基準。準此，上訴人退休離職前3年之勞工保險之平均月投保薪資，原應為37,967元。訴外人勞工保險局發給上訴人之老年給付33個月計算，則上訴人應領得之老年給付至少有1,252,911元，扣減訴外人勞工保險局實際給付871,200元後，上訴人尚受有381,711元之損害（於本院擴張請求為431,211元），依勞工保險條例第72條第2項，請求被上訴人公司賠償之。
㈢綜上所述，被上訴人公司既未依勞動基準法第55條計算應給
付上訴人之退休金且有勞工保險條例第72條第2項以多報少申報月投保薪資之情事，上訴人自得請求被上訴人公司給付997,309元（計算式：615,598＋381,711＝997,309）。並聲明：被上訴人應給付上訴人997,309元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並以供擔保為條件之假執行宣告。
二、於本院補稱：㈠關於上訴人主張被上訴人每月給付之工資項目，說明如下：
⒈上訴人任職期間之工資結構，係以上班日每日固定以700元
計算之日薪制為基礎，而以上訴人與其他同組同事從事造模工作之數量（重量）浮動加計「獎金」，當月如係全勤則固定計給全勤獎金2,000元，其餘公休、特休等則依日數浮動計給工資。至於上開「獎金」項目則係由被上訴人按照各組員工實際工作情形計算而發給，若當月有缺勤未工作情形，則該項獎金會減少發給金額，顯然係因上訴人工作取得之對價，雖名為「獎金」實係工資，合先說明。
⒉被上訴人發放與勞工工資之情形如下：
⑴在94年1月前，被上訴人係採每月一次結算發放工資，按
月以銀行匯款方式給付上訴人丙○○○月工資，其薪資明細項目分別各為「本薪」、「獎金」、「津貼」、「公休津貼」、「特休津貼」、「全勤獎金」及「平日加班」等等，被上訴人係以匯款方式將扣除「勞保費」、「健保費」、「福利金」、「伙食費」、「代墊項目費用」及「借支」等項目金額之餘額，匯入上訴人設於銀行之帳戶中。
⑵自94年2月起，被上訴人為規避即將生效施行之「勞工退
休金條例」，乃改採將前揭工資給付項目中之「獎金」項目，雖有實際發給上訴人及其他勞工，但是在發給上訴人之薪資給付明細表上係將該項目剔除不予載列，並且自94年3月起，該項「獎金」項目，即改以現金方式另外發放予上訴人（此即上訴人於原審提出之薪資明細附有小紙條之由來），而記載於薪資給付明細表上之金額，則以銀行匯款方式給付。
⒊上開情事確有其事，比對被上訴人發給上訴人前後薪資明細
表即可見其端倪，衡情工資為勞資雙方議定之給付，關於工資給付項目之刪減，事涉勞動契約要素之變動，應得契約相對人勞工之同意，始得為之。然被上訴人於未得上訴人同意之情形下，將屬於工資性質之「獎金」、「津貼」、「公休津貼」、「特休津貼」、「全勤獎金」及「平日加班」等等項目刪減變動（上開給付項目之刪減給付金額短差一萬餘元），原審竟認上訴人應就上開原應存在之給付項目之金額之存在負舉證責任，除未察及該項目之挪移刪減係出於被上訴人所為，應由其證明各項給付明細之刪減係出於勞資兩造合意之事實外，亦未審酌上訴人與被上訴人相較，被上訴人按勞動基準法第23條第2項「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」之規定，依法有保存工資發放清冊等薪資明細資料之義務，更接近本件之訴訟資料更易於舉證證明，本件命上訴人負舉證證明之責，顯屬民事訴訟法第277條但書所稱顯失公平之情狀，逕以上訴人未能舉證而否准上訴人之請求，顯有違民事訴訟法上開規定並違經驗法則。
⒋觀諸證人甲○○在本院證述，證人甲○○與上訴人均係選擇
適用舊制之勞工，其所證94年2月後被上訴人公司發放薪資情事，當屬真實，足證上訴人主張「被上訴人自94年2月起，有對選擇適用「舊制」之勞工，於發給渠等（含上訴人丙○○○）之薪資給付明細表上，將「獎金」（生產獎金、津貼）項目剔除不予載列而實際上逕行發給現金，並且自94年3月起上開「獎金」項目給付即以「小紙條」記載發給之金額，並以發放現金方式給付予上訴人（此即上訴人於原審提出之薪資明細附有小紙條之由來」之事實。
㈡關於退休金差額部分：上訴人退休前六個月，扣除應予除外
不計入平均工資計算之日數，應自98年1月31日回溯計算至97年5月15日止，扣除98年1月至97年11月3個月無薪休假期間、97年7月為職業災害受傷醫療期間，則98年1月、97年12月、11月等各應扣除24日、12日、11日等共計47日之無薪休假期間，而以97年8月份前之月份之天數往前再推計47天取得之工資以計算平均工資。上開期間共184日，上訴人共領得228,285元，日平均工資為1,241元（計算式：228,285元÷184日＝1,241元；元以下單位四捨五入）、月平均工資為37,230元（計算式：1,241元30日＝37,230元）。上訴人應領退休金為1,154,130元（計算式：37,230元31基數＝1,154,130元），而被上訴人僅給付538,532元，尚不足615,598元（計算式：1,154,130元－538,532元＝615,598元）。
㈢關於勞工保險老年給付差額損害賠償部分：如被上訴人依法
覈實為上訴人投保勞工保險，則按其原應適用之月投保薪資應為95年度應申報之月投保薪資為第22級之42,000元、96年度應申報之月投保薪資為第21級之40,100元、97年度應申報之月投保薪資為第18級之36,300元、98年度應同於97年度之月投保薪資為第18級之36,300元，作為平均月投保薪資之基準。準此，上訴人退休離職前三年之勞工保險之平均月投保薪資，原應為39,467元。茲依訴外人勞工保險局發給上訴人之老年給付33個月計算，則原應領得之老年給付至少應有1,302,411元，扣減訴外人勞保局實際給付871,200元後，尚受有431,211元之損害。
㈣被上訴人有未依勞動基準法第55條規定計算應給付上訴人退
休金，且有勞工保險條例第72條第2項規定之「以多報少」申報月投保薪資之情事，上訴人得按勞動基準法第55條、勞工保險條例第72條第2項等規定及勞動契約法律關係等，請求被上訴人給付1,046,809元（計算式：615,598元＋431,211元＝1,046,809元）。原審不察僅判准上訴人得請求被上訴人給付之金額為280,327元，於法即有未洽。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人之平均工資依離職前6個月之工資計算為20,171元，退休金應為625,301元，被上訴人公司已給付538,532元，僅需再給付86,769元。
二、上訴人於被上訴人公司上班係採日薪制，固並無所謂無薪假之問題，而薪資單所填之「第2次」係指日薪制之員工，而月薪制之員工則載「第1次」。被上訴人公司依法提撥退休準備金，上訴人退職當日起前3年之每月平均薪資為20,207元，而上訴人在被上訴人公司之平均月投保薪資為26,400元，並無以多報少之事，故上訴人向勞工保險局請領老年給付並無短領之情。近來景氣日差，廠商多數出走大陸，經營環境惡劣與之前大不相同，原先被上訴人公司會按每月公司經營狀況給予員工一些獎金作為鼓勵，然因大環境不景氣，94年起又實施退休金新制，公司勞動成本大幅提高，故自94年後被上訴人公司即沒有發給員工獎金，惟被上訴人公司其他經常性給付都有照給，且遇到97年全球性嚴重的金融風暴，被上訴人公司也沒有實施無薪假及裁員、減薪，被上訴人公司疼惜員工可見一般，上訴人一再空言每月有獎金多少云云，並舉出上訴人94年前的薪資明細，不知所為為何？被上訴人公司於91、92年間曾發給上訴人2,000元、3,000元、600元之獎金，於92年1月份則因公司業績差未發給，而93年因公司營運較有起色，甚至有發過高達1萬餘元之獎金，近來則因大環境景氣不佳、全球金融風暴等等影響，未再發給上訴人獎金，關於獎金部分並非經常性之給與甚為明確。上訴人又主張該獎金係為勞務對價，則試問，上訴人每月獎金部分之勞務對價是多少？為何有時多有時少？如果前一個月發給3,000元，下一個月發給2,000元，上訴人是否又要主張被上訴人非法減薪？上訴人之主張之不合理至明；且縱使被上訴人公司有給付上訴人所謂的「獎金」，然依勞動基準法施行細則第10條第2項規定及台灣高等法院高雄分院94年勞上字第7號民事判決意旨，年終獎金及三節獎金均非平均工資之計算範圍，舉重以明輕，連年終獎金及三節獎金都不是平均工資之計算範圍，則被上訴人公司於94年之前恩給之獎金亦應不屬平均工資之計算範圍，上訴人的獎金係隨被上訴人公司之業績而變動，該等獎金與上訴人勞務給付間，並未具有對待給付之同時履行性質，如何可認定係平均工資之計算範圍？上訴人所言不實、而上訴人所提薪資資料亦有誤，故其所謂勞工保險老年給付之損害賠償請求無理由。
三、上訴人復陳稱「…兩造並無每月僅發放一次工資之特約…被上訴人辯解…係不實矯飾之詞」云云，雖勞動基準法第23條規定工資原則上每月發給二次，然事實上坊間公司行號習慣上工資均每月發給一次，一般在次月的五日或十日發給前一個月的工資，此有何不可之處？上訴人空言被上訴人所言不實，卻無法舉證自實其說，並不可採。此外，被上訴人並無上訴人所稱將上訴人勞工月投保薪資「以多報少」之情形，且依勞工保險條例第14條第1項及第2項之規定，足見員工薪資之調整與月投保薪資之調整有時會有時間上的落差，假設員工之薪資於98年2月由2萬元調整為3萬元，投保單位可於98年8月再將月投保薪資調整通知勞保局，而調整是自98年9月1日才生效，則98年2月至8月被保險人（即員工）之平均薪資即非3萬元而係2萬元，也無「以多報少」之問題，上訴人請求所謂少領老年給付之損害不知從何而來？上訴人所陳不實在，縱係實在計算方式也恐與法不合等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、於本院補稱：㈠甲○○並非丙○○○，甲○○領薪方式如何與丙○○○之領
薪方式如何無涉。退步言之，縱認甲○○之領薪方式與丙○○○之領薪方式有關聯，然甲○○雖證稱伊有領到某張小紙條，惟甲○○於被上訴人訴代詢及：「你在該公司上班時是否跟上訴人丙○○○同組」甲○○答：「沒有。」則甲○○既與上訴人丙○○○組別不同，被上訴人公司員工人數眾多，又工作分組進行，不同小組間領薪方式亦不相同，甲○○既已證稱伊與丙○○○組別不同，則請上訴人證明甲○○所屬組別領薪方式係與丙○○○一致，甲○○之證言才有意義。
㈡再退萬步言之，縱被上訴人公司於發薪給上訴人丙○○○時
，確有附一張小紙條，然該小紙條上所載數字之意義為何，上訴人亦未能舉證以明之，是否該小紙條上所載數字之意義另有所指？此仍亟待上訴人丙○○○舉證明之。又縱該小紙條上所載數字之意義確為生產獎金，然而由上訴人於原審起訴狀所附之「薪資給付明細表」可知，該小紙條僅是上訴人丙○○○自己用釘書針釘上去的，根本無法確認該小紙條上所載數字之金額即為該月之實際生產獎金。
㈢被上訴人另陳報上訴人丙○○○95、96、97三個年度之扣繳
憑單及薪資明細，且丙○○○也根據此來報稅，即可知根本就沒有伊所謂「生產獎金」之存在，丙○○○當初對扣繳憑單及薪資明細內容全無異議，如今卻捏造事實，其心可議。
參、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人應給付上訴人28萬327元，及自98年5月26起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；而駁回上訴人其餘之訴。就上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行，並依被上訴人 陳明命 供擔保准免為假執行。另駁回上訴人其餘假執行之聲請。上訴人對原審判決其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：一、原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人76萬6,482元，並自98年5月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、上開廢棄部分，第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：一、上訴駁回。二、訴訟費用由上訴人負擔。
肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自82年5月3日起受僱於被上訴人公司，採日薪制，迄
98年1月31日退休離職，工作年資計15年8月又24日，依勞動基準法第55條之規定，應給予31基數之退休金。
㈡上訴人任職於被上訴人公司期間，自92年8月1日起至98年2
月1日退休離職止，被上訴人公司係以月投保薪資26,400元為上訴人投保勞工保險。又於94年7月1日勞工退休金條例生效施行時，上訴人係選擇繼續適用勞動基準法之退休制度。上訴人退休時領得退休金538,532元、勞保老年給付871,200元。
㈢本件計算上訴人之平均工資時，被上訴人同意97年7月全月上訴人遭受職業傷害應予扣除。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人依勞動基準法第55條之規定，請求被上訴人給付退休
金差額615,598元，有無理由？⒈上訴人經核准退休時，其一個月之平均工資為何？⒉上訴人主張計算平均工資時，應扣除無薪休假期間，有無
理由？㈡上訴人依勞工保險條例第72條第2項之規定，請求被上訴人
賠償勞工保險老年給付之差額431,211元，有無理由？⒈上訴人退休之當月起前3年之平均月投保薪資為何？
伍、本院之判斷：
一、上訴人依勞動基準法第55條之規定，請求被上訴人給付退休金差額615,598元，有無理由？按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款、第2項定有明文。查上訴人自82年5月3日起受僱於被上訴人公司，採日薪制，迄98年1月31日退休離職，工作年資計15年8月又24日，依勞動基準法第55條之規定，應給予31基數之退休金，此為兩造不爭執之事實。兩造就此部分主要爭執在於上訴人經核准退休時，其一個月之平均工資為何？茲分述如下：
㈠按稱平均工資者，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第4款定有明文。又依勞動基準法第2條第4款計算平均工資時，發生計算事由之當日、因職業災害尚在醫療中者，以及雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者，其期間之工資日數均不列入計算，勞動基準法施行細則第2條第1款、第2款、第4款亦有明文規定。本件計算上訴人之平均工資時，被上訴人同意97年7月全月上訴人遭受職業傷害應予扣除。至於上訴人主張計算平均工資時，應扣除無薪休假期間，被上訴人則不同意。按勞動基準法施行細則第2條第4款既規定依勞動基準法第2條第4款計算平均工資時，雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者，其期間之工資日數均不列入計算，而無薪休假核其性質係整體經濟環境不佳、需求驟減，導致雇主訂單減少，性質上亦屬於雇主因事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作之情形，計算平均工資時，其期間之工資日數自應不列入【內政部（75）台內勞字第399864號函釋參照】。查上訴人主張：其因無薪休假98年1月份僅有7個工作日，97年12月、11月僅有各19個工作日等情，此為被上訴人所不爭執，因此上訴人主張98年1月、97年12月、11月等各應扣除24日、12日、11日等共計47日之無薪休假期間，而以97年8月份前之月份之天數再往前推計47天取得之工資以計算平均工資等情，應屬有據。本件上訴人係98年2月1日退休離職，則其依前揭規定計算之平均工資期間原為98年1月31日回溯六個月，亦即回溯至97年8月1日，經扣除前揭無薪休假期間後，應往前推計47日，又兩造同意97年7月上訴人遭受職業傷害應予扣除，故跳過97年7月往前推算47日後，計算上訴人之平均工資應回溯算至97年5月13日止。亦即自97年5月13日起至98年1月31日止，但98年1月、97年12月、11月依序扣除24日、12日、11日計47日之無薪休假期間及97年7月全月職災傷害期間。
㈡查97年5月至98年1月所領得薪資總額，上訴人經被上訴人以
轉帳至銀行帳戶方式，自被上訴人領得原判決附表所列第2次發放之金額，該第2次發放之金額即被上訴人主張上訴人領得之薪資總額，此為兩造所不爭執（見原審院卷第134頁）。至上訴人主張該段期間另以受領現金方式領得原判決附表上訴人主張第一次發放之金額，惟此部分，上訴人主張尚難憑採（詳如後述）。準此，上訴人97年5、6、8、9、10、
11、12及98年1月所領得之薪資數額如原判決附表上訴人主張之第二次發放部分所示，依序為25,759元、20,781元、29,741元、23,779元、30,001元、16,191元、17,545元及3,770元，其中97年5月份之薪資只算17日為14,126元，則上訴人98年2月1日退休當日前六個月內所得工資總額為155,934元（14,126＋20,781＋29,741＋23,779＋30,001＋16,191＋17,545＋3,770＝155,934）除以該期間之總日數184日所得之上訴人月平均工資為25,989元【1559346＝25989，「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六，行政院勞工委員會（83）台勞動二字第25564號函釋參照】。又上訴人係領日薪，其依上述方式計算之平均工資，並未少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十。被上訴人應給付上訴人31基數之退休金，已如前述，其應給付之退休金總額為805,659元（25,98931＝805,659）。上訴人退休時領得退休金538,532元，此為兩造不爭執之事實，經扣除後，被上訴人應再給付上訴人退休金差額267,127元（805,659－538,532＝267,127）。上訴人此部分之請求，於此範圍內應予准許，逾此範圍之請求於法無據，不應准許。
二、上訴人依勞工保險條例第72條第2項之規定，請求被上訴人賠償勞工保險老年給付之差額431,211元，有無理由？按年滿60歲有保險年資者，其保險年資合計滿15年者，得請領老年年金給付。本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更，勞工保險條例第58條第1項第1款、第2項第2款定有明文。次按依第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資發給一個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿一年發給二個月，最高以45個月為限；被保險人退保後再參加保險時，其原有保險年資應予併計，勞工保險條例第59條第1項、第12條第1項亦分別有明文規定。再按以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算。前項平均月投保薪資之計算方式，就年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資：按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算；參加保險未滿五年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。但依第58條第2項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前三年之實際月投保薪資平均計算；參加保險未滿三年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。第2項保險給付標準之計算，於保險年資未滿一年者，依其實際加保月數按比例計算；未滿30日者，以一個月計算，勞工保險條例第19條第2項前段、第3項第1款、第4項亦定有明文。本件上訴人於98年2月1日退休，向勞工保險局申請勞工保險老年給付，經勞工保險局審核符合規定，上訴人自74年2月16日起加保，其投保年資為23年358日，應依前揭規定核發勞工保險老年給付之年資計24年，應發給退職當月起前3年之平均月投保資薪資33個月等情，此為兩造不爭執之事實，並有勞工保險局被保險人投保資料表、98年3月4日核定通知書在卷可憑（見原審卷第19至21頁）。兩造此部分主要爭執在於上訴人退休之當月起前3年之平均月投保薪資為何？茲分述如下：
㈠就上訴人退休前3年即自95年2月至98年1月所領得薪資總額
，上訴人經被上訴人以轉帳至銀行帳戶方式，自被上訴人領得原判決附表所列第2次發放之金額，該第2次發放之金額即被上訴人主張上訴人領得之薪資總額，此為兩造所不爭執（見原審卷第134頁），兩造此部分爭執在於上訴人此段期間是否有以領取現金之方式，自被上訴人處領得原判決附表所列第1次發放之金額？關於此部分事實係對上訴人有利，應由上訴人舉證證明之。上訴人雖主張被上訴人依法有保存工資發放清冊等薪資明細資料之義務，接近本件之訴訟資料更易於舉證證明，本件命上訴人負舉證證明之責，顯屬民事訴訟法第277條但書所稱顯失公平之情形云云，惟查民事訴訟法第277條但書之規定，依89年2月9日修正公佈之修正理由說明，係因某些特殊類型之事件，如嚴守該條本文所定之舉證原則，難免產生不公平結果，使被害人無從獲得應有救濟，有違正義原則，乃增訂「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，以資因應。而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所具備之要件事實，負舉證責任，此為本法條之規定；且參照同法第244條第1項第2款及第195條之規定，上訴人起訴時，應於起訴狀表明訴訟標的及其原因事實，當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述，故主張法律關係存在之上訴人，對於本件重要之事實即上訴人退休前3年即自95年2月至98年1月有以領取現金之方式，自被上訴人處領得原判決附表所列第1次發放之金額等情，自負有表明及完全陳述之義務；本件尚難認有符合上述所謂「顯失公平」之情形，上訴人之主張應不足採。而衡諸常情，一般公司就薪資給付之方式既辦理以銀行轉帳之方式給付，自無須再就其中一部分給付現金。本件上訴人主張：被上訴人自94年2月間起，為規避即將生效施行之勞工退休金條例，改將獎金部分以現金方式另外發放予上訴人，且就此部分之給付未列載予上訴人之薪資給付明細表，其發給時由上訴人簽收之相關收據亦係由被上訴人公司保管，上訴人無法提出該項簽收收據云云，並請求被上訴人提出簽收收據、薪資清冊等，惟被上訴人否認有另外發放現金予上訴人之情事，亦否認有所謂簽收之收據。查上訴人主張之上情係屬於變態事實，應由上訴人舉證，上訴人應先證明有所謂支領現金並簽立收據，而由被上訴人保管收據之情事，始能聲請本院命被上訴人提出。證人甲○○雖於本院證稱有領到某張小紙條，是生產獎金云云，惟查上訴人主張其工資結構，係以上班日每日固定以700元計算之日薪制為基礎，而以上訴人與其他同組同事從事造模工作之數量（重量）浮動加計「獎金」，上開「獎金」項目則係由被上訴人按照各組員工實際工作情形計算而發給，甲○○於被上訴人公司上班時並未與上訴人同組，亦經其陳述在卷（參本院卷第42、43頁），則證人甲○○領薪方式與上訴人即有不同；另證人甲○○對被上訴人支付現金有無於薪資明細表記載、97年11月、10月份上訴人之薪水多少等情，均證稱不清楚或不知道等語，由上開證人甲○○所證稱之詞，實難證明上訴人所主張自被上訴人處支領現金並簽立收據，而由被上訴人保管收據等情為真，從而證人甲○○於本院所為證詞，不足為有利於上訴人之認定。上訴人此部分主張，即難憑採。
㈡上訴人另主張：94年1月前，被上訴人係採每月一次結算發
放工資，其薪資明細分為「本薪」、「獎金」、「津貼」等，由被上訴人扣除勞保費等相關費用後，匯入上訴人銀行帳戶，其中「獎金」係被上訴人按員工實際工作情形計算而發給，若當月有缺勤未工作之情形，則該項獎金會減少，然係上訴人工作之對價，應為工資；94年2月後，被上訴人為規避勞工退休金條例，於薪資明細表上不記載「獎金」項目，同年3月起，該項獎金項目即改以現金方式另外發放予上訴人云云，固據其提出91年至95年間之薪資明細表、銀行存摺往來明細為證（見原審卷第81至109頁）。惟上訴人94年1月以前之薪資明細表有記載「獎金」、或「生產獎金」等項，固足以證明上訴人當時有支領該項薪資，然上訴人94年2月以後之薪資明細表並無記載「獎金」、或「生產獎金」等項，被上訴人抗辯係因嗣後不景氣，故自94年後即未再發予員工獎金所致，如上訴人仍主張有領得該筆「獎金」之薪資，就此應舉證證明之，而上開證人甲○○於本院所為證詞，不足為有利於上訴人之認定，已如前述，尚難僅憑該薪資明細表記載不一致，即推認上訴人有以領取現金之方式，向被上訴人領取原判決附表所列第1次發放之「獎金」金額。從而上訴人退休前3年即自95年2月至98年1月所領得薪資總額，應如原判決附表所列第2次發放之金額，亦即被上訴人主張上訴人領得之薪資總額。
㈢依原判決附表所列第2次發放之金額，亦即被上訴人主張上
訴人領得之薪資總額計算，上訴人95、96、97年度之平均月薪依序為27,423元、26,512元、24,017元，按行政院勞工委員會依勞工保險條例第14條之規定發布之勞工保險投保薪資分級表，上開三年度之月投保薪資依序為12級27,600元、12級27,600元、10級25,200元。準此，上訴人退職當月起前3年之平均月投保資薪資為26,800元（27,600＋27,600＋25,200＝80,400；80,4003＝26,800）。從而上訴人依前揭規定得請領之33個月退職當月起前3年之平均月投保資薪資數額為884,400元（26,80033＝884,400）。上訴人已向勞工保險局領得871,200元，經扣除後，上訴人得請求被上訴人賠償之金額為13,200元。
㈣按投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以
少報多者，自事實發生之日起按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條定有明文。是上訴人依此規定請求被上訴人賠償前揭老年給付之差額，於13,200元之範圍內有理由，應予准許，逾此數額之請求則無理由，無法准許。
三、綜上所述，上訴人依勞動基準法第55條之規定，請求被上訴人給付退休金差額615,598元，於267,127元之範圍內有理由；上訴人依勞工保險條例第72條第2項之規定，請求被上訴人賠償勞工保險老年給付之差額431,211元，於13,200元之範圍內有理由，合計上訴人得請求被上訴人給付之金額為280,327元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即98年5月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；上訴人逾此部分之請求於法無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人勝訴之判決，及依職權宣告假執行，並依被上訴人陳明命供擔保准免為假執行；另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，核無不合。上訴人對原判決不利於其之部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對本件判決結果不生影響，不予一一論列，併予敍明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月25日
民事第五庭審判長法官童有德
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官洪郁淇中華民國99年5月26日
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