裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第534號刑事判決
裁判日期：民國96年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第534號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人陳源濱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2974號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，販賣毒品所得新臺幣叁仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，販賣毒品所得新臺幣叁仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，而為下列行為：
㈠民國96年3月24日22時11分40秒，乙○○接獲甲○○在雲林
縣莿桐鄉某地以行動電話0000000000門號撥打其所持用之行動電話0000000000門號，甲○○表示欲以新臺幣（下同）3,
200元購買安非他命四分之一錢，2人相約見面，乙○○在取得上開價金後，偕同甲○○前往斗六市，再透過 高家裕 （檢察官另案偵辦）取得四分之一錢數量之安非他命，而交付予甲○○。
㈡又乙○○於96年5月24日，因丙○○毒癮發作而至其住處雲
林縣○○鄉○○路○○巷○弄○號表明希望乙○○能無償提供毒品施用，乙○○則表示只餘1包且自己也毒癮發作，丙○○乃表示欲以金錢購買，則在該客廳內，取出1張面額500元之紙鈔先交予乙○○，乙○○再從口袋內取出第一級毒品海洛因1包予丙○○，丙○○則帶回家以自備之美娜水及注射針筒施用完畢。
㈢另乙○○於96年6月1日，再次見到丙○○因毒癮發作而直
接至其雲林縣○○鄉○○路○○巷○弄○號住處，因所餘毒品數量不多，乃在其門口無償提供僅供施用1次數量之第一級毒品海洛因予丙○○，丙○○則以自行攜帶之美娜水及注射針筒當場在該住處之客廳內施用完畢。
二、嗣經警於96年6月1日17時30分，前往雲林縣○○鄉○○路○○巷○弄○號拘提乙○○，始得知上情。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分（證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案檢察官起訴認被告涉犯上開罪嫌所憑之證人甲○○96年6月4日偵查中證述、證人丙○○96年6月2日偵查中第2次之證述、監聽譯文等證據，業經被告及辯護人於本院審理時表示對該等證據之證據能力不爭執，同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌上開文書、陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，是上開文書、陳述均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。查被告及其辯護人爭執證人甲○○、丙○○警詢筆錄之證據能力，然檢察官於本院審理時已當庭捨棄引用該等證人之警詢筆錄（見本院96年8月15日準備程序筆錄第5項），而甲○○、丙○○於警詢中之陳述係屬審判外之陳述，又查無其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，該2人於警詢中之陳述自不具證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又同法第158條之3規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。惟若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第
248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，其不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照）。而本件證人丙○○於96年6月2日偵查中第
1次之陳述，雖未經具結，惟其係以被告之身分接受訊問（見偵查卷第10頁），當無命具結情形，依上開最高法院判決意旨，證人丙○○既經檢察官聲請傳喚到院作證，並賦予被告交互詰問權利，而該次偵查中僅概括表明就警詢筆錄所述是實在，而就第2次（指96年6月1日）購買毒品之事實與審判中之證述不一，然其於審判中就如何購買毒品或無償取得毒品等細節證述綦詳，該次偵查中之陳述顯有不可信之情形，應認無證據能力。
貳、實體部分：
一、販賣第二級毒品安非他命予甲○○部分：㈠證人甲○○於本院審理時結證稱：伊與乙○○認識4、5年
了，在96年3月24日22時11分40秒的時候，有以0000000000號行動電話撥乙○○所持有的行動電話0000000000號，並向乙○○表示要用3,200元買四分之一錢的安非他命，伊可以確認那天是乙○○接的，當時，乙○○說他在斗六，他過來莿桐時身上並沒有東西，伊並沒有將錢交給他，是到斗六之後，他再向另一個叫「 阿如 」（即偵查中所說之「高家裕」）的人拿，好像是他的上頭，拿東西到車上，拿給伊，伊再拿3,200元給他等語（詳見96年10月23日審理筆錄第4、5頁）及其於偵查時結證稱：「這一次乙○○在斗六與高家裕在一起，但我不知道，結果我說我在莿桐的7-11，後來我以為他會馬上過來，就會順便帶過來，結果沒有，卻與高家裕同時出現，後來他說他要給高家裕的上手錢不夠，要我與他們一起去斗六，就叫我先把3,200元給他，他又將錢交給高家裕，高家裕再把錢轉給他的上手，他的上手就是車號「8W-5397號」這個人，然後高家裕到車上交錢，下車把四分之一錢的安非他命交給我。這一次交易，實際上我是向乙○○買，乙○○再透過高家裕，向高家裕的上手拿到貨」等語（詳見偵卷第22、23頁之96年6月4日偵訊筆錄），互核相符，並酌以證人甲○○就拿藥酒、洋酒交換安非他命之事實，其表明接觸對象為被告之「 叔仔 （台語）」，而不確定被告清楚否、知道否，亦不確定是否被告意思等語（詳見96年10月23日審理筆錄），顯見證人甲○○確無誇大或虛構事實以誣陷被告之意圖，若果證人有此意圖，何以就第2次以藥酒、洋酒交換毒品之事實，明確指出並無法肯定係與被告為交易之情，準此，證人甲○○所為之證述，應無瑕疵可指，其證述堪認可採。
㈡又觀之證人甲○○與被告之通話內容，其96年3月24日22時
11分40秒監聽譯文：「《A：0000000000；B：0000000000雞仔》B：我打給你都打不進去、A：你在那裡、B：我在斗六，你現在在萊爾富、A：我剛才在7-11買儲值卡、B：
7-11，嗯，我現在過去、A：你現在在那裡、B：我現在在斗六要回去了、A：你要拿多少過來、B：拿多少，沒有啊，你不是要拿4-1、A：對啊、B：對啊、A：好啦、B：
錢有在身上嗎、A：有、B：好啦、A：你要算多少、B：
3千2啊、A：3千2，你東西要足、B：會啦」（參見96年監字第000199號卷第8頁正面），並佐以上述證人甲○○所為之證述，更足以肯認證人甲○○所述應屬事實。是以，被告確有販賣第二級毒品安非命之犯行，洵堪認定。
㈢至於被告及辯護人辯稱：門號000000000不是被告手機，且
通話內容也沒有說明A部分指誰，B部分指誰，其「雞仔」是另外註明，並非通話內容，實在看不出來是被告所為之對話云云。惟證人甲○○於本院審理時明確表示此通話電話內容確實係與被告為之，雖該電話內容並無人名之稱呼，此乃從事不法行為之通話內容所必然，又若果通話對象為不熟悉之人，應會先行確認其身分，由此，本件通話內容並無稱呼而直接進入對話對象行蹤之確認，更可顯見證人表明可以從通話聲音確認通話對象應屬事實，況其後該通話之2人亦有踫面為毒品交易，亦臻被告及其辯護人之辯解不足採信。
二、96年5月24日販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分：㈠證人丙○○於偵查中具結稱：伊最近跟乙○○買海洛因的時
間是96年6月1日，欠500元的方式跟他買，到目前欠他50
0元，昨天買500元的海洛因已經用了。96年6月1日之前約一星期也是在昨天被抓到的地方買的，也是買了就馬上用了，也是買500元，那次500元有給他，我是直接去的，沒有事先打電話給乙○○等語（詳見偵卷第18頁之96年6月2日第2次偵訊筆錄），及其於本院審理時經檢察官行主詰問及覆主結問時結證稱：伊與乙○○認識差不多20年，沒有跟乙○○買毒品，是警員叫伊說的，有於96年5月24日、96年6月4日向乙○○各買1次毒品，不知道他有在賣毒品，那是因為他是用錢跟別人拿的，所以伊也是要用錢跟他拿，
2次都在縱貫路邊；伊曾說過1次用500元向乙○○買海洛因，1次用賒欠500元的方式買海洛因的是實在的等語（96年10月23日審理筆錄第14至16頁、19頁），及辯護人行反詰問時則稱：乙○○給伊的毒品是無償的，在警訊時說有向乙○○買毒品是出事時，邱警員叫伊一定要說有，他逼伊這樣說的，伊肯定沒有向乙○○買毒品等語（同上審理筆錄第17至18頁），互參以觀，可知證人丙○○在檢方訊問及詰問時，均證稱有向被告購買2次海洛因行為，而辯方詰問時，卻證稱確實沒有向被告購買海洛因，其因訊問之人不同而呈現截然不同答案之情，顯然係對於自己有可能涉及偽證，或與被告乙○○20年交情之感受，而內心有所掙扎或顧忌而為，其證述齟齬不一，不足採信。
㈡而證人丙○○於本院審理時經審判長補充訊問時稱：是6月
1日之前的一個禮拜，大約96年5月24日也是用500元跟乙○○買，而且是一手交錢一手交貨，是以一張500元紙鈔買的，我○○○鄉○○路邊他家住處時叫他請我，他說他只剩
1包而已，而且自己毒癮也正在難過，伊說不然拿錢跟他買，伊先拿500元給他後，他才從口袋拿出毒品，是在他家客廳裡面，那天回家後就以自己的美娜水跟注射針筒施用完畢等語（96年10月23日審理筆錄第20至23頁），其就取得毒品之地點、以何種鈔票支付，交付毒品方式、施用毒品地點等細節證述綦詳，如非自己親身經歷焉會陳述如此詳細。準此，被告確實有於96年5月24日販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○應屬事實，其犯行足堪認定。
㈢至於被告及辯護人辯稱此部分行為，只有證人丙○○之指述
，而無扣得其他物證，其證述顯有不可信之情形，不足證明被告有販賣毒品犯行云云。經查，證人丙○○之證述於檢方訊問時雖證述有2次向被告購買毒品之行為，而於辯方訊問時又為較有利被告之說詞，雖無扣得其他電子秤或數額龐大毒品等證物，然觀之證人業於本院審理時到院接受交互詰問程序，並已賦予被告進行反對詰問權利，而證人又對於96年
5月24日向被告購買海洛因施用之情節證述綦詳已如上述，準此，被告及其辯護人辯稱只有證人丙○○之證述，實不足採為其有利之認定，灼然甚明。
三、96年6月1日轉讓第一級毒品海洛因予丙○○部分：㈠證人丙○○於偵查中之證述，及於本院審理時檢察官主詰問
、覆主詰問、辯方反詰問時之證述，或稱以500元購買，或稱無償提供，其所為之證述均有所偏頗，其係繫於自己有可能涉及偽證，或與被告乙○○20年交情之感受，而內心有所掙扎或顧忌而為反覆之證述，其證述顯不足採信，已如前述。而其於本院審理時經審判長補充訊問時，其結證稱：6月
1日這次是直接去被告家找他，那包海洛因只有一點點，施用1次就沒有了，是在他家門口那邊，因伊沒有錢，這次是在他家客廳施用，以自己攜帶之美娜水及注射針筒，這次不用錢是因被告說他也剩一些等語（詳見96年10月23日審理筆錄第19至24頁），再參以證人丙○○與被告交情已20年，及其於檢方、辯方攻防時所為齟齬證述，暨被告自承確實於96年6月1日有提供1次毒品予證人丙○○（詳見同上審判筆錄第28頁）等情，足徵被告確實有無償提供海洛因予證人丙○○1次無疑，此部分轉讓海洛因之犯行，亦堪以認定。㈡至於檢察官起訴此部分是為販賣第一級毒品海洛因，惟僅有
證人丙○○於偵查中之證述，其證述雖經具結，然其於審理時更異前詞，於檢察官主詰問、覆主詰問時或稱是警員逼他說的，或稱有購買之情，其說詞反覆不一，本無法達其確信之程度，再經審判長補充訊問證人丙○○時其稱係無償提供毒品，而被告亦自承有於96年6月1日無償提供1次海洛因予丙○○，96年5月24日那次沒有提供毒品等語，互參觀之，可見公訴人起訴此部分販賣海洛因之犯行，並無堅強理由足以為被告此部分有罪之認定，依上開說明，應論以無償轉讓第一級毒品海洛因罪，方屬適法。
四、論罪科刑之理由：㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品安非他命、同條第1項販賣第一級毒品海洛因及同條例第8條第1項轉讓第一級毒品海洛因等罪。㈡至於公訴人就被告所為犯罪事實㈢之行為雖係以毒品危害
防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪起訴，惟被告於96年6月1日轉讓第一級毒品海洛因予丙○○之行為，係屬無償提供，未收取任何代價而無營利之意圖，已如前述，其犯行自與販賣之要件不該當，是公訴人起訴法條，容有未洽，然因其社會基本事實相同，僅有無營利意圖之別，爰逕予變更其起訴法條，併予敘明。
㈢被告持有安非他命、海洛因之行為，為販賣安非他命、販賣海洛因、轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣上開販賣安非他命、販賣海洛因、轉讓海洛因三罪間，其犯意各別、行為互殊、構成要件互異，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告為圖私利，竟販毒品安非他命、海洛因，及轉讓
海洛因各1次，其數量雖不多，惟殘害國民身心健康甚鉅，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，其於犯罪後猶不知悔改，犯罪後態度欠佳等一切情狀，分別量處如主丈所示之刑，並依刑法第51條第4款之規定定應執行無期徒刑，同時依同法第37條第1項規定，併予宣告褫奪公權終身。
㈥被告販賣第二級毒品安非他命所得為3,200元，販賣第一級
毒品海洛因所得為500元，應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、其餘公訴事實之判斷（無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於96年3月28日凌晨4時至5時許，在莿桐鄉以取得甲○○所竊得之3瓶藥酒及1瓶洋酒之物品為對價，而將重約0.7公克、價值3至4千元之安非他命販賣予甲○○，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有規定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第二級毒品安非他命予甲○○之犯行，無非係以證人甲○○之指述為其唯一依據。訊據被告堅詞否認有何此部分犯行，並辯稱：伊沒有販賣安非他命予甲○○等語。經查：證人甲○○於偵查時結證稱：在96年5月4日警詢筆錄提及有拿到3瓶藥酒及1瓶洋酒向乙○○（綽號：「雞仔」）換取安非他命0.7公克，價值3至4千元之事，這是先前提示講到高爾夫球桿之後的事，同一天凌晨
4、5點伊就拿酒去向乙○○換安非他命等語（詳見偵卷第24頁之96年6月4日偵訊筆錄），及其於本院審理時結證稱：有以藥酒及洋酒換到安非他命，但非乙○○本人拿給伊，伊是去他家裡，他家「叔仔（台語）」說跟他換就可以，伊沒有見到乙○○本人，伊不確定乙○○知道此事否，不過是在他家裡那邊換的，伊不曉得是不是乙○○的安非他命，伊說這東西可以換多少，他就說等一下，再下來就拿東西給伊，伊有跟「 陳盛如 （指叔仔）」換過3次，但沒有跟乙○○換過東西，乙○○家裡出入的人蠻多的，伊去乙○○家房子那邊，但乙○○沒有出面，去的時候有遇到一個叫陳盛如的，雞仔叫他「叔仔」的那一個，去跟他換（詳見96年10月23日審理筆錄第6至11頁），暨審判長補充訊問時證稱：陳盛如應該知道那是贓物，乙○○知道否伊不確定，伊沒有問毒品是乙○○或是陳盛如的，伊就是要換東西，然後可以換多少，伊不知道毒品是來自陳盛如或乙○○，伊不敢說是誰的，但那東西（指毒品）是從陳盛如身上拿出來的，以前有跟陳盛如換過毒品2、3次，伊當時見到的人是陳盛如，不是乙○○等語（見同上審理筆錄第12、13頁），互酌觀之，證人甲○○以藥酒、洋酒換毒品之地點確為被告家中，惟其對象並非被告，而係陳盛如。準此，證人甲○○之證述已明確指出交換對象並非被告，公訴人所舉之唯一證據已發生動搖，實不足再據此採為被告有罪之認定。
四、綜上所述，證人甲○○所為之證述既與起訴之事實有如上之瑕疵，本院對公訴人起訴被告此部分販賣第二級毒品安非他命予甲○○之事實，無法形成確信；此外，公訴人復未提出其他積極之證據足資證明被告有該部分犯行，被告此部分犯行自屬不能證明，依上開說明，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第4款、第37條第1項、第3款，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國96年11月6日
刑事第四庭審判長法官吳福森
法官曾鴻文法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官葉政中華民國96年11月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。