裁判字號：最高法院94年台上字第2085號刑事判決
裁判日期：民國94年04月22日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二０八五號
上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第七六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一三七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，猶不知悔改。緣陳○璋(檢察官另案偵查中）意圖營利，在高雄市○○區○○○路○○○號開設芝綝美容名店，容留女服務生與他人為猥褻之行為，甲○○自民國八十九年八月十日起，在該店擔任現場經理；乙○○自九十年二月三日起，在該店擔任會計，二人均基於與陳○璋共同容留女服務生與不特定男客為猥褻行為以營利之犯意聯絡，由甲○○負責帶男客及指派女服務生；乙○○則負責收取費用，如為男客做臉部按摩及瘦身美容，收費方式為每一小時收取新台幣（下同）八百元，其中店方分得三百元，女服務生則分得五百元，如為男客做猥褻行為，則價錢另議，並以此牟利賴以維生。九十年六月十四日下午八時五十分許，男客陳○宇前往該店消費，由甲○○帶往該店二０五室，並指派店內女服務生蔡○○琴為其從事按摩生殖器之猥褻行為。旋於同日下午十時二十分許，經警臨檢而當場查獲，並扣得遙控器二個及沾有精液之濕紙巾一張等情。因而撤銷第一審諭知上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）均無罪之判決，改判論上訴人等二人以共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，甲○○累犯，處有期徒刑壹年貳月；乙○○處有期徒刑壹年，緩刑貳年；並諭知遙控器貳個均沒收，固非無見。
惟按：㈠、判決不載理由者，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。又刑法上之常業犯，係指以犯罪為職業並恃以維生者而言，自有以犯罪不法所得為其生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以維生之要件。原判決於事實欄內雖認定上訴人等二人以本件犯罪牟利，並賴以維生等情；然於理由內，則全未說明其憑以認定上訴人等二人係賴本件犯罪之不法所得維生之證據及理由，遽論上訴人等二人為常業犯，即有判決理由不備之違法。㈡、判決所載之事實及理由不相一致者，即屬判決理由矛盾。原判決引用證人陳俊宇於警詢中證稱：「我於當日（九十年六月十四日）二十時五十分許進入該店消費，是甲○○帶我上二０五室，並介紹蔡○○琴為我服務，價錢每小時新台幣八百元整。沒有（和蔡○○琴姦淫），蔡○○琴只有替我做手淫服務，所以才有精液留在紙毛巾上。」等語，資為其認定本件犯罪事實之主要證據之一（見原判決第三頁，理由二之㈠）。然查證人陳○宇之上開證言，倘若不虛，則其與上訴人等二人所容留之女子蔡○○琴為按摩生殖器之猥褻行為，代價應為八百元；乃原判決竟據以認定：上訴人等二人收取之八百元，係「做臉部按摩及瘦身美容」之費用，如「做猥褻行為，則價錢另議」等情，難謂無證據上理由矛盾之違誤。
㈢、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人等二人雖供 承伊 等分別自八十九年八月十日、九十年二月三日起，在上開芝綝美容名店擔任現場經理及會計等職，惟均否認有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯行；而依卷內資料，證人即該店服務女子蔡○○琴於警詢及第一審調查時，分別證稱：「我於九十年六月六日起在該店擔任美容師工作」、「我是（九十年）六月九日開始上班的」各等語（見警卷第八頁背面、第一審卷第五十一頁）。是上訴人等二人開始從事本件犯罪行為之時間究在何時？該店除蔡○○琴外，是否尚容留其他女子與男客為猥褻行為？顯然仍有疑義而待釐清。原審未詳加調查說明，遽認上訴人等二人係自任職於上開芝綝美容名店時起，即與經營該店之陳○璋共同為本件犯行等情，併有調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十七日
Ｋ