臺灣桃園地方法院103年度重訴字第200號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年重訴字第200號民事判決

裁判日期：民國104年05月21日

裁判案由：土地所有權移轉登記等

臺灣桃園地方法院民事判決103年度重訴字第200號原告 陳鼎興 訴訟代理人 黃育勳 律師
呂理胡 律師 唐永洪 律師 張晶瑩 律師被告 陳元吉 輔助人 陳羅秀蘭 訴訟代理人 王中平 律師
林宗竭 律師複代理人 葉禮榕 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國104年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。查原告歷次聲明主張如下：
㈠原告起訴時聲明為，被告應將起訴狀附表一所示之土地移轉
登記予原告所有。被告應給付新臺幣（下同）670萬2728元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷一第4頁）。
㈡嗣原告於民國103年4月11日以民事變更訴之聲明暨陳報狀
變更上開聲明為，被告應將該書狀附表一所示之土地移轉登記予原告所有。被告應給付637萬4842元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷一第41頁）。
㈢嗣原告於103年12月9日以民事變更起訴狀變更上開聲明為
，被告應將該書狀附表一所示之土地移轉登記予原告所有。被告應給付713萬94元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷二第23頁）。
㈣經核原告上開聲明之變更，係屬減縮及擴張應受判決事項之
聲明，且其請求之基礎事實同一，按諸首揭規定要無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠原告之父 陳苔 謂原為兩造祖父 陳榮典 之外甥， 陳苔謂 之生父
應為 謝新登 ，其出生時為陳榮典所收養，惟因當時並未辦理收養程序，故戶籍謄本上仍記載陳苔謂之稱謂為「甥」，然陳榮典確有扶養陳苔謂之事實，此亦為陳苔謂改姓為陳及與陳榮典同住之原因，足見渠等間確有收養關係存在。嗣陳榮典過世後，其長子 陳胎朝 、次子 陳胎炳 、三子陳苔謂協議由各房均分所遺留土地，故三大房乃於79年11、12月間委託代書即證人 吳義男 辦理移轉登記事宜，並約定陳胎朝、陳胎炳應將陳苔謂應得之持分，以贈與方式移轉登記予陳苔謂所指定之原告及訴外人 陳鼎烈 所有，且原告並已將土地增值稅費用交予吳義男，惟被告卻於80年2月8日發函予吳義男表示暫緩辦理移轉登記事宜，故兩造遂於80年6月29日簽訂土地產權移轉同意書（下稱系爭80年同意書）作為日後移轉登記之憑證。然被告於簽立系爭80年同意書後一再藉詞拖延，迄至88年4月5日，原告再向陳胎炳之繼承人即被告、訴外人陳等友之配偶 蔡素麗 等人請求履行協議，兩造乃於同日赴吳義男之代書事務所簽立土地權利持分移轉登記同意書（下稱系爭88年同意書），再次確認並延續系爭80年同意書之效力，故系爭80年同意書自無罹於時效可言，且蔡素麗等人亦因此於88年4月12日履行系爭80年同意書之協議，益徵原告所言非虛。
㈡其次，陳胎朝、陳胎炳及陳苔謂等三人早於41年1月22日即
於親族見證下，約定將陳榮典所有產業土地由三大房均分（原證七），而87年重修之豐溪蘭園 陳氏 族譜亦記載陳榮典有三子即「台朝、台炳、台謂」，再參諸前述陳榮典收養陳苔謂及蔡素麗等人於88年4月12日履行系爭80年同意書之協議等情可知，系爭80年同意書及系爭88年同意書顯係被告為履行親族間約定，實現延續陳榮典一脈香火之目的，始同意將土地無償贈與原告，此贈與行為應屬履行倫理道德上義務，故贈與人自不得於臨訟始主張撤銷贈與，則被告辯稱得依民法第408條第1項規定撤銷該贈與契約云云，自不足採。再者，兩造前既於主觀上對陳榮典遺下土地產權移轉登記有所爭執，進而於80年6月29日、88年4月5日互相讓步簽訂系爭80年同意書、系爭88年同意書，即見兩造確已就陳榮典遺下土地移轉登記爭議達成終止紛爭共識，系爭80年同意書及系爭88年同意書於性質上應為和解契約甚明。又依和解契約之約定，被告負有移轉系爭土地之義務，則被告辯稱系爭80年同意書及系爭88年同意書為贈與契約，並依民法第408條第1項規定撤銷該贈與契約云云，顯然忽略和解契約之約定，並不足採。
㈢聲明：被告應將附表一所示之土地移轉登記予原告所有。被
告應給付713萬94元及103年12月9日民事變更起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告雖主張其父陳苔謂為陳榮典所收養，然依公文書之戶籍
謄本所載可知，陳苔謂應係陳榮典之「甥」，而非「養子」，且由豐溪藍園陳氏祖譜之記載，亦可見陳榮典僅有陳胎朝、陳胎炳二子。陳苔謂之生父謝新登係因陳榮典之妹 卓氏 菜招贅之故而同居於陳榮典戶中，且謝新登、卓氏菜及所生六子（含陳苔謂）因此均曾同居於陳榮典戶內，自不得僅因陳苔謂曾與陳榮典同住，即謂雙方間有養父子關係，則陳苔謂既未有經陳榮典收養之事實，故原告主張履行道德上義務云云，自乏所據。退步言，縱認陳苔謂確為陳榮典之養子，然原告主張被告贈與土地係為履行道德上之義務而依民法第40
8條第2項規定不得撤銷云云，亦無所據，蓋參諸臺灣高等法院102年度上字第688號判決見解可知，母親贈與房地與子，顯非履行道德上義務，得為贈與契約之撤銷，是縱認陳苔謂確為陳榮典之養子，陳苔謂即為被告之叔父、原告即為被告之堂兄，則叔姪、堂兄弟間贈與土地，自無履行道德上義務可言甚明；況且於77年間繼承陳榮典遺留土地者，除被告外，尚有訴外人陳胎朝、陳等友，其中陳胎朝尚簽名於系爭80年契約中，則何以未曾聽聞陳苔謂或原告向陳胎朝索討土地？何以被告需將繼承自陳榮典之全部土地贈與陳苔謂或原告？凡此均益徵原告主張該贈與為被告履行道德上義務而不得撤銷云云，顯無理由。
㈡系爭80年同意書上並無被告簽名用印，是否真正已非無疑，
況系爭80年同意書之簽立日期為80年6月29日，迄今亦已逾15年，故被告爰主張時效抗辯。其次就系爭88年同意書部分雖未罹於時效，惟被告業於103年4月23日依民法第408條規定以桃園府前539號存證信函撤銷贈與而不復存在，故原告亦無從執為本件請求。至於，原告雖主張系爭80年同意書經由系爭88年同意書再次確認並延續，當無罹於時效之情云云，然稽之系爭80年同意書、系爭88年同意書之贈與標的、受贈人均完全不同，故原告主張系爭80年同意書經由系爭88年同意書再次確認並延續云云，乃屬無稽。被告否認原證七之分配合約書形式上真正，蓋陳榮典係於43年6月17日死亡，而原證七分配合約書之簽署日期為41年1月22日，則陳榮典於斯時尚且在世，豈容子女自行分產之可能？又該分配合約書上亦未見陳榮典之簽名用印，均足徵並非無疑。
㈢聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠附表一所示土地均係陳榮典所遺家產。
㈡附表二所示土地原係訴外人陳榮典所遺家產，嗣被告繼承後又移轉登記予他人。
㈢訴外人蔡素麗、 蔡世仁 、 蔡敏惠 、 陳卿全 、 陳雅惠 等五人均
係被告之兄陳等友（即陳胎炳繼承人）之繼承人，該五人業已履行原證四土地產權移轉同意書、原證六協議書之約定。㈣被告前曾於88年4月5日與訴外人 陳素麗 簽立原證五土地權利持分移轉登記同意書。
五、本件爭點應為：原告依系爭80年同意書、系爭88年同意書請求被告移轉如附表一所示土地及給付不能之損害賠償有無理由？
六、本院之判斷：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例要旨參照）。查原告雖主張得依系爭80年同意書請求被告移轉如附表所示土地及給付不能之損害賠償，惟稽之原告所提出系爭80年同意書可知，立同意書人欄部分係以電腦打印被告之姓名「陳元吉」及蓋印章，並無被告之簽名，且為被告所否認，則原告自應先就系爭80年同意書之真正負舉證責任。
證人吳義男雖於104年1月8日本院言詞辯論期日證稱系爭80年同意書係伊依照立同意書人之意思擬稿打字而來等語（見本院卷三第10頁背面），然以陳榮典遺留土地之廣及土地代書之專業，殊難想像此涉及該等大筆土地產權移轉事項之重要約定書面，竟於打字完成後，未由立同意書人親自簽名於其上確認，且就指涉土地標的含糊籠統稱「陳榮典遺留不動產」而未特定。此外，原告復未能提出其他證據證明系爭80年同意書之形式真正，則系爭80年同意書是否果為被告所同意書立，即非無疑，自應由原告負承擔此部分事實真偽不明之不利益。
㈡又縱認系爭80年同意書確係被告所書立，惟稽之系爭80年同
意書係於80年6月29日所訂，距原告於103年4月1日具狀提起本件訴訟，顯已罹於15年之消滅時效，則被告依民法第
125條、第144條第1項主張時效抗辯，自有理由。至於，原告雖又主張系爭80年同意書與系爭88年同意書間具有連續性，系爭88年同意書乃係再次確認並延續系爭80年同意書之效力，故系爭80年同意書並未罹於時效云云，然系爭80年同意書之標的為「立同意書人所繼承登記陳榮典遺留下不動產後對陳苔謂應分得的權利持分」、立同意書人為「陳胎朝、陳元吉、蔡世仁、蔡敏惠、陳卿全、陳雅惠、蔡素麗」、相對人為「陳苔謂、陳鼎興、陳鼎烈」，而系爭88年同意書之標的為○○○鄉○○○○段山鼻子小段100-1、100-6地號，兩筆土地田地及山林及132地號建地權利持分全部」、立同意書人為「陳元吉、蔡素麗」、相對人為「陳鼎興」，足見該二份同意書之標的及當事人顯然完全不同，且綜觀系爭88年同意書全文亦無任何文字提及系爭80年同意書，更無關於該二份同意書間有何延續關係之記載，故原告主張系爭80年同意書係經由系爭88年同意書再次確認並延續，故無罹於時效云云，顯不足採。準此，縱認系爭80年同意書確係被告所書立，惟亦已罹於消滅時效，且無原告所稱契約連續性延續情形，故原告起訴請求依系爭80年同意書移轉如附表一所示土地及給付不能之損害賠償，並無理由。
㈢至於，原告雖另主張依系爭88年同意書請求被告移轉如附表
一所示土地及給付不能之損害賠償云云，然稽之系爭88年同意書之標的僅明文記載○○○鄉○○○○段山鼻子小段100-
1、100-6地號及132地號土地持分全部，顯見附表一所示其餘土地並非系爭88年同意書所指涉之標的，而證人吳義男雖於104年1月8日本院言詞辯論期日證稱「（被告訴訟代理人問：我們從原證五來看，記載得贈與標的只有三筆，並沒有所謂等的記載，請問證人88年原證五贈與的標的範圍究為何？是否只有這三筆？）因為當時地號很多，他們晚上跑來我家，只是寫出他們記憶所及的地號，所以只有寫上三筆，上面有寫『山林』，那就包括林地、旱地、溜地、雜地等是指好幾百筆的」等語，然以土地產權過戶之價值龐大及證人身為土地代書之專業，豈有以不確定之概括用語指涉契約標的之理，顯與一般社會通念必明確特定契約標的之交易常態不符。此外，原告復未提出其他證據證明系爭88年同意書指涉標的尚包括附表一所示之土地，而被告亦已於103年4月23日以桃園府前539號存證信函依民法第408條規定撤銷系爭88年同意書之贈與契約，故原告主張依系爭88年同意書請求被告移轉如附表一所示土地及給付不能之損害賠償云云，並無理由。
㈣按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責
任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度臺上字第891號判決意旨參照）。原告雖另指稱原告之父陳苔謂與原告祖父陳榮典有收養關係存在云云，惟依原告所提出之戶籍謄本可知，陳榮典為戶主，其妻為陳 張阿邁 ，計有長男陳胎朝、次男陳胎炳，另有「妹」 卓菜 、「弟」謝新登，而謝新登入贅於卓菜，生有6子即長男 謝火成 、次男陳苔謂、三男 謝禮讓 、四男 謝有得 、五男 謝文進 、六男 陳文基 ，其中次男陳苔謂與六男陳文基均戶籍登記為「甥」，其餘4子則登記為「同居人」（見本院卷一第17頁至第20頁），而戶籍登記謄本為公文書，既已明確記載原告之父陳苔謂與陳榮典間為甥舅關係，並非收養關係，是原告即應就其所主張陳苔謂與陳榮典為收養關係之變態事實負舉證責任。證人謝文進雖於104年3月12日言詞辯論期日陳稱陳苔謂於小時候給陳榮典作兒子等語，惟謝文進同日亦證稱「（法官問：是給何人作兒子？）陳台典。」、「（法官問：他給人家做兒子的事情你是如何知道的？）我小時候聽我母親卓菜說的。」、「（原告訴訟代理人問：你剛剛說的是陳台典還是陳榮典？）應該是陳榮典。」、「（被告訴訟代理人問：陳榮典他家，你小時候是否有住過他家？）我媽媽在我十歲時就死了，所以之後的事情我不清楚，但我有聽我母親講過。」、「（被告訴訟代理人問：你小時候是否有跟 陳台謂 一起住過？）我小時候我不記得了，我已經忘記我小時候住哪，我們長大之後就沒有住在一起了。」等語，可見謝文進就陳榮典有無自幼撫育陳苔謂等情，乃係其於10歲之前由母親處聽聞而來，並非親身經歷得知或親眼所及，再參諸謝文進就陳苔謂究係予何人為子，先陳稱「陳台典」，後始改稱「陳榮典」，且就其年幼時居住於何處、是否居住於陳榮典家及是否與陳台謂同住等情均不復記憶，自難憑此以為有利原告之佐證。此外，原告就其主張陳苔謂出生時即為陳榮典所撫育，且均以父子身分相稱生活數十年等情，復未提出相關證據資料以實其說，均僅空言指稱，則原告主張陳苔謂與陳榮典間有收養關係存在云云，即無所據，並不足採。
㈤次按民法第408條第2項關於贈與人「為履行道德上義務而
為贈與，不得撤銷」之規定，立法意旨在於確定法律關係，以期遵守道德之規則。是贈與人係「為履行道德上之義務」，自不容許任意撤銷而害其道德之規則，換言之，「道德規則」之維持，實為本條法律適用之基礎。而「倫理」、「孝道」亦為道德規則之中心德目。原告雖又主張系爭88年同意書之給付係屬履行道德上義務，不能撤銷，並就由被告贈與名下不動產予原告乙節，陳稱係履行親族間約定，實現延續陳榮典一脈香火之目的云云，惟陳苔謂與陳榮典間並無收養關係存在，已如上述，自難認有何實現延續陳榮典一脈香火之目的或履行道德上義務之可言，況縱認陳苔謂與陳榮典有收養關係存在，則兩造間應為堂兄弟之關係，是堂兄弟間贈與土地亦難認屬履行道德上義務，況依一般社會通念及民間禮俗，並未聞堂兄弟間有何互負扶養之倫理習慣。此外，原告復未另行舉證說明被告贈與名下不動產予原告究屬何種道德上義務，則其主張系爭88年同意書之給付係屬履行道德上義務，不能撤銷云云，即無所據，亦不足採。
㈥末按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約，又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736、第
737條定有明文。查原告雖又主張系爭80年同意書、系爭88年同意書兼具有和解契約性質，被告負有移轉土地之義務云云，惟稽之系爭80年同意書、系爭88年同意書之內容，並無何等當事人間合意相互讓步而成立和解契約之記載，且原告復未就80年同意書、系爭88年同意書具和解契約性質提出其他證據資料以實其說，是原告空言指稱系爭80年同意書、系爭88年同意書兼具和解契約性質云云，已難憑採。況縱令系爭80年同意書、系爭88年同意書果兼具和解契約性質，然仍無解於系爭80年同意書之形式上真偽不明、標的不明確、已罹於消滅時效，及系爭88年同意書指涉標的○○○鄉○○○○段山鼻子小段100-1、100-6、132地號土地、被告已發函撤銷贈與等情形，故原告系爭80年同意書、系爭88年同意書兼具有和解契約性質，進而請求被告移轉如附表一所示土地及給付不能之損害賠償云云，並無理由。
七、從而，原告依系爭80年同意書、系爭88年同意書及民法第22
6條第1項規定，被告應將附表一所示之土地移轉登記予原告所有，並應給付713萬94元及103年12月9日民事變更起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年5月21日
民事第二庭法官陳雅瑩上為正本係照原本作成如對本判決不服應於送達後20日內向本院提出上訴狀並繳納上訴費用。
中華民國104年5月21日
書記官吳仁心