裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2105號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2105號上訴人即被告 李國民 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第251號，中華民國101年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第551號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李國民前於民國88年、91年間，先後有接受觀察勒戒、強制戒治處分之紀錄，分別於89年2月23日、92年12月4日執行完畢，復於執行完畢後5年內之94年、97年間有多次犯施用毒品罪、妨害自由、偽造文書等罪之前科紀錄，最近1次於98年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第879號判決判處有期徒刑4月確定，於99年12月5日執行完畢。
二、詎李國民仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經分別公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，猶仍未戒除施用毒品之習性，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月10日上午9時許，在基隆市○○區○○路某友人住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤加熱方式，施用甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月12日上午8時許，在基隆市○○○路某友人住處，以將第一級毒品海洛因粉末摻入菸草內，點燃吸煙方式，施用海洛因1次。嗣於101年2月12日晚上10時許，在基隆市○○區○○路○○巷○○號處為警查獲，因其係施用毒品列管人口，經其同意後，由其親自排放尿液並於尿瓶上封緘、捺印，嗣警方將採集之尿液送驗結果，其尿液中呈現第一級毒品嗎啡、第二級毒品甲基安非他命、安非他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、上訴人即被告李國民對該等之證據能力均不爭執（見本院卷第57頁反面至第59頁反面），其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、另關於被告尿液採驗等相關非供述證據之證據能力部分，被告於本院審理時固不否認本判決所列非供述證據之證據能力，惟其執此作為上訴意旨辯稱：伊於101年2月12日晚上10時左右，前往基隆市○○區○○路○○巷○○號友人住處，當時警方並沒有出示搜索票，也無檢察官指揮辦案，其間逐一盤查，也在友人吳金來身上查獲第一、二級毒品，帶回派出所後，伊向所長表明其是毒品管制人口，當月已採尿過了，為何還會有伊驗尿單，隨即遭員警恐嚇要求配合驗尿。警方濫用職權偽造驗尿單及無搜索票進行搜索，強闖民宅，夜間搜索實在有違憲法賦予之權責云云。然查：
（一）警方於101年2月初因接獲民眾報案提及基隆市○○區○○路○○巷常有可疑人口進出，且注射針筒隨意棄置路口，顯然該處有毒品人口出入聚集，嗣由警員 呂志展 、 吳健榮 於101年2月12日18時至22時執行毒品查緝調驗勤務時，於基隆市○○區○○路○○巷○○號1樓（該址為吳金來住所）門外由窗戶往屋內望去發現有數人在屋內，並以目視方式發現桌上有一包白色粉末，警方依執勤經驗認該包白色粉末疑為毒品，迨當晚22時許，於有人開門之際，警方立即進入屋內，並詢問在場之吳金來該包粉末為何物，經吳金來告知該包為海洛因，現場清查後發現被告座位下亦棄置一包白色粉末，被告現場辯稱非其所有，而現場亦無人坦承該2包毒品為何人所有，警方於查核現場人員身分後，得知吳金來、 陳正隆 及被告均為基隆市警察局列管毒品人口，其餘人員 林美如 、 吳嘉霖 、 陳源喜 、 陳明欽 則有多筆毒品前科，並於其等手背上發現有注射過痕跡，顯有常態性施用毒品習慣，隨即將在場7人帶返派出所清查，並依規定要求尿液鑑驗等情，有基隆市警察局第四分局101年10月1日基警四分偵字第1010409632號函暨職務報告1份在卷可稽（見本院卷第51至53頁）。足見，本件既是員警先接獲檢舉有吸食毒品案件在先，嗣於吳金來上開住處外以目視方式查悉該住處桌上有疑似毒品之白色粉末1包，而該住處又為毒品列管人口吳金來之住所，依據員警值勤經驗，顯然可疑吳金來為犯罪者，而具有準現行犯之性質，故該逮捕行為並無違反法令規範，而員警於現場查獲之疑似毒品粉末2包，因在場人均未承認為持有人，則現場所有人員自均為可疑之犯罪嫌疑者，何況被告亦同為毒品列管人口，故員警要求被告隨同至警局進行調查，其逮捕行為亦無違法之處。
（二）再者，被告雖又辯稱其向所長表明，當月已採尿過了，為何還會有伊驗尿單，隨即遭員警恐嚇要求配合驗尿，並質疑該驗尿單經偽造云云。然依毒品危害防制條例第25條第
2項後段規定：犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。而其採驗尿液實施程序，業經行政院訂定「採驗尿液實施辦法」俾與遵循，而依該辦法第9條第1項、第10條規定：警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次；於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。是被告既為毒品列管人員，而員警於查獲現場又發現疑似海洛因之毒品2包，且無人坦承為所有人之情況下，有合理懷疑為被告所有且被告有施用毒品之嫌疑，依前揭辦法規定，員警自得隨時對其採驗尿液，被告抗辯其當月已配合採尿，為何還有其驗尿單云云，顯無理由。況且，被告確有配合採取尿液之同意行為，除經被告於列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見偵查卷第9頁）上簽名及捺印外，被告於偵查中經檢察事務官詢問（下稱問）：對警方採尿程序有無意見？被告答（下稱答）：我都有正常去報到，我被查獲當天沒有被查獲毒品跟施用器具。問：有無同意警方採尿？答：有，警察說一定要採，我就讓他採了。問：尿液是你親採親封？答：是（見偵查卷第41頁）等語在卷。復於原審審理時經法官訊問（下稱問）：對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，有何意見？被告答（下稱答）：...因列管毒品人口為警查獲，且經徵其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命吉甲基安非他命陽性反應（見原審卷第22頁）等語在卷。甚且，被告對於原審法院提示列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、基隆市警察局第四分局採驗尿液通知書等非供述證據予其表示意見時，亦表示沒有意見（見原審卷第28頁）等情。顯見員警對於被告為採尿送驗之行為，應係經由被告同意後所為，過程中並無恐嚇之違法，倘非如此，則被告豈有未就此於偵查中及原審審理時提出質疑，指出遭員警使用恐嚇方式要求驗尿，反謂採尿送驗係經其同意後而為，且對其證據能力亦不表示反對。再參以被告於本院審理時針對上開送驗紀錄表、採驗尿液通知書之證據能力同樣表達沒有意見之陳述（見本院卷第58頁）等情以觀，被告上訴意旨所稱尿液採驗等相關非供述證據無證據能力云云，要無足採，該等證據仍具證據能力無疑。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於上揭時、地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業經被告於偵查中、原審準備及簡式審判程序、本院審判程序中坦白承認（見偵查卷第41頁，原審卷第22頁、第28頁，本院卷第59頁）。另被告為警查獲後，於隔日即101年2月13日0時58分經員警訊問並同意配合員警採取其尿液送驗，復親自排放尿液並於尿瓶上封緘、捺印一節，有被告之警詢筆錄、基隆市警察局第四分局採驗尿液通知書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）各1件在卷可稽（見偵查卷第3至7頁、第9頁、第10頁），而被告所排放之上開尿液檢體經員警送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）進行初步檢驗，呈安非他命類、鴉片海洛因代謝物陽性反應，再經以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）進行確認分析結果，其尿液中安非他命濃度達600ng/ml，甲基安非他命濃度達6494ng/ml，可待因濃度達799ng/ml，嗎啡濃度達3680ng/ml，均超越閾值濃度而判定為陽性反應乙節，有該公司101年3月12日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（見偵卷第8頁）。足見被告受檢尿液既經符合「濫用藥物尿液檢驗作業準則」規定之方式，先以酵素免疫分析法初步檢驗後，再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，自應無產生偽陽性或其他誤判之可能。
（二）綜上所述，應堪認被告自白其先後於101年2月10日上午
9時、同年月12日上午8時許，分別施用第二級毒品、第一級毒品與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用。核被告上揭所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。
（二）被告施用第一級、第二級毒品前持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）又被告上開所犯施用第一級罪、施用第二級毒品罪之罪質不同、犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（四）查被告前有事實欄一、所示科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各論以累犯，並均加重其刑。
三、駁回上訴之理由：原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢，其後又屢犯施用毒品罪行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後於偵訊及原審準備程序、審理程序時均坦承犯行，犯後態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，又其於101年2月10日上午9時許施用第二級毒品甲基安非他命，另於同年月12日上午8時許施用第一級毒品海洛因，其成癮程度、行為情節，輕重殊有不同，及其施用次數、時間等一切情狀，爰各量處有期徒刑5月、8月，並定應執行刑有期徒刑10月，以期有戒毒決心之被告，及時醒悟戒絕毒癮，重新過著有意義的人生。經核原審認事及用法，均無違誤，且量刑審酌亦稱允當。被告上訴意旨雖稱其採尿過程中遭員警恐嚇等情，然被告於偵查及原審審理中未見其對此有何爭執，迨至上訴提出時，始為此抗辯並執為原審判決違誤之事由，顯係臨訟卸責之詞，委無足採，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國101年11月9日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。