裁判字號：最高法院95年台上字第6771號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七七一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳垚祥 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人 邱創舜 律師上訴人即被告丁○○（即 陳少美 ）上訴人（被告）戊○○選任辯護人辛武律師上訴人（被告）己○○
辛○○上列上訴人等因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十二日第二審判決（九十二年度上重訴字第三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第五五五○、五九七五、七七九六、一○一○二、一○一○三、一○一○四、一○三七七、一一一○○、一八九三五、二五七一二號、八十九年度偵字第三八○四、三八○五、一七○九一、二○八七六號、九十年度偵字第一二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
丁○○之上訴駁回。
理由
一、發回部分（即檢察官對甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、丁○○上訴；及丙○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○上訴部分）：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、丁○○（原名陳少美，於民國九十二年八月九日更名為丁○○）、戊○○、己○○、辛○○部分之判決，依牽連犯、想像競合犯改判論處被告甲○○；上訴人即被告（下稱被告）丙○○、庚○○；上訴人戊○○、己○○、辛○○（均為被告，下稱被告）共同以犯詐欺取財罪為常業罪刑。另改判論處被告乙○○、上訴人即被告丁○○（下稱被告）共同法人為行為之負責人，違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准之規定；又共同法人為行為之負責人，違反於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定；又共同法人為行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定罪刑（並說明乙○○、丁○○被訴《修正前，下同》刑法第三百四十條常業詐欺及《修正前，下同》證券交易法第一百七十一條之詐欺買賣股票罪嫌部分，不另為無罪之諭知），固非無見。
惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第二十八條規定甚明。本件第一審檢察官，對於乙○○（甲○○之弟）、丁○○（甲○○之配偶），除認該二人涉有（修正前，下同）證券交易法第一百七十五條之罪嫌外，並認渠等亦涉有刑法第三百四十條常業詐欺及證券交易法第一百七十一條詐欺買賣股票之罪嫌，而與其餘被告，均依共同正犯提起公訴。原判決亦認定：乙○○自八十七年二月退伍後，即陸續擔任全球統一集團之執行長、全球中央、全球首富公司負責人，且係從發展部專員作起，至課長、主任、副理、經理、協理、副總，以迄高居該集團之執行長，其營業項目為輔導未上市、未上櫃股票，讓其上市、上櫃，確有參與全球統一集團「媒體資策部」之業務，及共同經營全球統一集團買賣未上市（櫃）公司股票之犯意聯絡及行為分擔。丁○○則為該集團之財務長，保管該集團之全部金錢，為該集團財務最高主管。其中傳展興業股份有限公司（即原判決附表《下稱附表》二、三編號所示部分）出售予該集團之股票其簽約對象即為丁○○，並由丁○○立據簽收股票；該集團與玄國環保股份有限公司簽約（即附表二、三編號所示部分），亦係由丁○○簽名；另與宇生科技資訊股份有限公司（即附表二、三編號所示部分）洽商股票過戶事宜，亦係由丁○○負責，其確有共同經營全球統一集團買賣未上市（櫃）公司股票之犯意聯絡及行為分擔（見原判決第五十四頁第二十八行至第三十一行、第八十五頁第八行至第十行、第二十三行至第二十四行、第八十六頁第十二行至第十五行、第八十七頁第十七行、第八十九頁第十一行至第十八行）。且說明該集團於買入未上市（櫃）公司股票後，係由該集團之「媒體資策部」印製內容不實之「準備上市、上櫃計畫書」，內載誇大不實之公司資產規模、財務狀況、營業能力、產銷計畫、發展前景等內容，並在全球統一集團網路上載不實之股票交易情形，且在電視頻道開闢節目，傳播不實之訊息，以誘使不特定投資人以為各該未上市（櫃）公司股票買賣熱絡、搶手，致使如附表四所示之投資人誤信各該公司具有相當規模及發展潛力，值得投資，而陷於錯誤，以顯不相當之高價，向該集團購買未上市（櫃）股票，詳如附表四所示，總金額近新台幣（下同）三十三億元（見原判決第二十八頁第二十九行至第二十九頁第十三行、第二十九頁第十五行至第五十四頁第二十四行、第五十七頁第二十七行）。其理由且已說明：「以自己共同犯罪之意思，參與實施（實行）犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施（實行）犯罪之行為者，均為共同正犯，……。又共同實施（實行）犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責」（見原判決第一○○頁第二十行至第二十六行）。如果無訛，依其情形，乙○○既為該集團之執行長，並參與「媒體資策部」之業務及共同經營買賣未上市（櫃）公司之股票，該集團且由「媒體資策部」印製內容不實之「準備上市、上櫃計畫書」，內載誇大不實之公司資產規模、財務狀況、營業能力、產銷計畫、發展前景等內容，及在網路上載不實之股票交易情形，在電視頻道開闢節目，傳播不實之訊息，以誘使不知情之投資人陷於錯誤，而以顯不相當之高價，購買未上市（櫃）股票。另丁○○既為該集團之財務長，為財務最高主管，且已參與訂約、談判、買賣未上市（櫃）公司股票之行為。則乙○○、丁○○對於該集團，長時間以誇大不實之文宣，誘使投資人陷於錯誤，以顯不相當之高價，購買未上市（櫃）股票，能否謂為不知情或毫無犯意，即非無疑。究竟實情如何？基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予徹查明白，即逕謂「難以認定被告乙○○、丁○○……主觀上有何虛偽、詐欺等誘騙投資相對人之故意及與被告 楊恭惠 （甲○○之兄，原審裁定停止訴訟中）、甲○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○間有犯意之聯絡」云云，而就乙○○、丁○○被訴常業詐欺及違反證券交易法第一百七十一條部分，說明不另為無罪之諭知（見原判決第一○七頁第二十八行至第一○八頁第五行），自嫌速斷。㈡、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實雖記載：全球統一集團形成規模後，由甲○○擔任總裁、楊恭惠擔任董事長、丙○○擔任總監、己○○擔任總管理處總經理、庚○○擔任商品部顧問與財務部副總經理、戊○○擔任節目主持人與媒體資策部總經理兼長安分公司總經理、總裁特別助理。辛○○為美國公民，長期在美，因其弟 賀台華 與美國FUTURECOMM2000LTD.（下稱F.2000公司）負責人熟稔，而全球統一集團欲投資美國公司之股票，乃經由他人介紹，結識甲○○，並擔任全球統一集團海外商品之分析師。上開「七人」（依其前文，並未包括乙○○、丁○○）均為全球統一集團執行未上市（櫃）股票買賣之行為負責人，未經主管機關之核准，即共同基於一個繼續經營證券投資顧問事業（即違反《修正前，下同》證券交易法第十八條第一項）、一個繼續經營對非特定人公開招募出售所持有之未上市（櫃）公司股票（即違反《修正前，下同》證券交易法第二十二條第一項、第三項）及一個繼續經營證券商證券業務（即違反《修正前，下同》證券交易法第四十四條第一項）之犯意聯絡，與附表二所示之公司簽訂股票銷售契約，並在各營業所公然掛出股價撮合，共同經營未上市（櫃）公司股票買賣業務，銷售情形如附表三所示（見原判決第二十七頁第十七行至第二十八頁第二十一行）。依其認定之事實，共同違反證券交易法第十八條第一項、第二十二條第一項、第三項及第四十四條第一項，而應依同法第一百七十五條處罰者，僅甲○○、丙○○、己○○、庚○○、戊○○、辛○○及裁定停止審判中之楊恭惠共七人，並不包括乙○○、丁○○。但其理由卻說明，乙○○、丁○○係違反證券交易法第十八條第一項、第二十二條第一項、第三項及第四十四條第一項之規定，並依同法第一百七十五條之罰則，於主文論以三罪，自有理由矛盾之違誤。㈢、有罪之判決書，須先認定犯罪事實，然後敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑。關於常業詐欺及違反證券交易法第一百七十一條部分，原判決事實雖記載：「六人」（依其理由之說明，似指甲○○、丙○○、己○○、庚○○、戊○○、辛○○等六人，不包括楊恭惠、乙○○、丁○○，見原判決第二十八頁第二十二行、第一○二頁第十九行至第二十五行）明知如附表二、三編號至所示公司營運狀況不佳，欲申請上櫃、上市實遙不可及，其中F.2000公司（即編號所示）且即將被兼併，竟隱瞞事實，共同基於意圖為全球統一集團不法之所有，以詐術使人將本人之財物交付為常業之犯意聯絡，刻意予以偽裝美化，由媒體資策部印製不實之文宣，並在全球統一集團網路上載不實之股票交易情形，使投資人陷於錯誤，向全球統一集團購買未上市（櫃）股票，詳如附表四所示，而以之為常業（見原判決第二十八頁第二十二行至第二十九頁第十三行）。並逐一列載如何買賣該二十一家未上市（櫃）公司股票之內容（詳見原判決第二十九頁第十五行至第五十四頁第二十四行）。但於買賣該二十一家未上市（櫃）公司股票之過程中，僅言及甲○○、丙○○、庚○○、辛○○（另戊○○係主持媒體資策部及製作電視節目）等人；與不在前揭犯意聯絡範圍內之楊恭惠、乙○○、丁○○有參與，至於有犯意聯絡之己○○究竟參與何行為？並未具體認定。則常業詐欺及違反證券交易法第一百七十一條部分，究竟係幾人共同犯罪？即屬無憑判斷。㈣、原判決認定被告等犯罪之時間，係自八十七年五月間起至八十八年十一月二十六日止，施用詐術買賣之未上市（櫃）股票計有二十一家（見原判決第二十八頁第二十二行、第二十九頁第十五行至第五十四頁第二十四行、第一○一頁末四行、第一○二頁第十五行至第十六行）。然查：⑴關於辛○○部分，原判決認定辛○○係自八十八年七月十五日起，始擔任全球統一集團海外商品之分析師，且僅參與F.2000公司（附表二、三編號所示）之股票買賣（見原判決第二十七頁第二十二行至第二十七行、第五十三頁第十行至第五十四頁第二十四行）。至於八十八年七月十四日以前之部分；及除F.2000公司以外之其餘二十家部分，辛○○是否亦應共同負責？原審未予釐清，並說明其所憑之依據，即籠統謂：「甲○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、 黃註財 、辛○○共同以虛偽不實、詐欺之方法使人誤信如附表二、三編號至（即全部二十一家）所示股票之價值而予購買之常業詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」（見原判決第一○一頁末四行）云云，自有未合。又黃註財部分，業經原審依違反證券交易法第一百七十五條判刑確定（見原判決第六頁第五行以下，黃註財部分之主文），並未認定黃註財亦犯常業詐欺罪。但其理由卻又謂甲○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人之常業詐欺犯行，與黃註財有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云，亦有違誤。⑵原判決事實記載，被告等施用詐術手段以顯不相當之價格，非法買賣未上市（櫃）股票用以「詐取」財物者，計有二十一家（見原判決第二十八頁第二十二行、第二十九頁第十五行至第五十四頁第二十四行、第一○一頁末四行。至於「台灣鍍鋅股份有限公司」部分，被告等雖亦有買賣該公司之股票，但未認定有詐欺，見原判決第五十七頁第九行至第十四行）。惟依其附表二、三所載，被告等所買賣者，計有二十三家股票，即除事實所載有觸犯詐欺罪之二十一家及編號之「台灣鍍鋅股份有限公司」外，尚有編號之「千禧商務」，且已載明「八十八年一月二十四日推出，每股十九元」（見原判決第一二九頁），理由內亦敘述千禧電子商務公司股票，係屬外國公司之股票，不得非法販賣（見原判決第七十四頁第十八行至第三十行）。但其事實欄，關於「千禧商務」部分卻毫無記載，則此部分是否涉及犯罪？即屬無憑判斷。⑶原判決事實已記載，被告等施用詐術手段以顯不相當之價格，非法買賣傳展興業股份有限公司之股票約一五八○千股，得款在三千萬元以上；非法買賣高農食品廠股份有限公司之股票約九九九千股，得款約三一九二萬四千元；非法買賣十豐食品股份有限公司之股票約二六二千股，得款約八四七萬三千元（見原判決第二十九頁第十五行至第三十頁第十四行、第三十頁第十五行至第三十一頁第十四行、第四十三頁第二行至第二十八行）。但依其附表四「被害人購買未上市（櫃）股票明細表」之「被害人」欄及「未上市（櫃）股票」欄記載，並無買賣上開三家公司股票之事實，亦無買受該三家公司股票之被害人（見原判決第一二九頁末行至第一三三頁）。究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。⑷原判決既認定被告等犯罪之時間，係自八十七年五月間起至八十八年十一月二十六日止（見原判決第一○二頁第十五行至第十六行）。但其附表四編號所示之犯罪時間，至八十八年十二月十六日仍在犯罪（見原判決第一三二頁），前後亦不相適合。㈤、關於F.2000公司股票部分，原判決已明白認定：由庚○○、辛○○、甲○○、楊恭惠等人以全球統一集團總裁甲○○名義，在台北與美國之F.2000公司簽約，以美金二百萬元購買二千萬股（每股○‧一美元）。嗣辛○○請示庚○○後，即委請台北縣中和市之擎雷設計印刷股份有限公司（負責人為 蔡宏洋 ）印製
F.2000公司之股票二萬張，並加蓋該公司之鋼印（見原判決第五十三頁第十行至第二十二行）。倘屬無訛，則縱該集團有向F.2000公司購買股份，但辛○○為居住美國之公民，僅其弟賀台華與
F.2000公司之負責人相識而已（見原判決第二十七頁第二十二行至第二十五行），辛○○及其弟賀台華均非F.2000公司之人員，庚○○亦非F.2000公司之負責人，且被告等已「超額」賣出F.2000公司之股票共二萬四八七○千股，得款約三億一九二七萬四千元（見原判決第五十四頁第二十三行至第二十四行）。依前揭情形，何以僅由辛○○向庚○○請示後，即可自行印製F.2000公司之股票？該印製行為有無經過F.2000公司之合法授權？倘未經合法授權，此部分行為是否併觸犯刑法偽造有價證券罪，而為起訴效力所及？原審未予調查、審認，理由亦未說明，則此部分事實尚屬不明，本院無從為法律上之判斷。㈥、按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第五十五條定有明文。原判決認定，乙○○、丁○○與甲○○、丙○○、戊○○、庚○○、己○○、辛○○及已判刑確定之 王德華 、 陳日安 、黃註財、 王立台 等人，對於共同「經營未上市（櫃）股票買賣業務」，有犯意聯絡及行為分擔。且所違反者，均係基於一違規營業之犯意，故自八十七年五月間起至八十八年十一月二十六日被查獲止之行為，均屬「繼續犯」之「單純一罪性質」（見原判決第八十一頁第十二行至第十五行、第一○二頁第十二行至第十六行）。如果無訛，似認為被告等之「經營未上市（櫃）股票買賣業務」行為，係屬一行為。惟於論罪時，卻又謂前揭被告等人，均為全球統一集團成員，共同參與甲○○所負責經營之未上市（櫃）股票買賣業務，係違反證券交易法第十八條第一項之經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准；同法第二十二條第一項、第三項之於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；及同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務等規定，應依證券交易法第一百七十五條規定論處。乙○○、丁○○所犯上開各罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰，而論以三罪（按證券交易法第一百七十五條係規定「違反第十八條第一項、第二十二條、第四十四條第一項至第三項……者，處……」。原判決認為乙○○、丁○○違反證券交易法第十八條第一項、第二十二條第一項、第三項、第四十四條第一項之規定，應分別依第一百七十五條論以三罪，見原判決第九十九頁第十六行至第二十五行、第一○二頁第十六行至第十八行、第一○二頁第三十行至第一○三頁第三行）。然而，乙○○、丁○○共同「經營未上市（櫃）股票買賣業務」之行為，究係一行為？或數行為（按數行為犯數罪，方有數罪併罰之問題）？原判決所為前揭論斷，已自相矛盾。況原判決於論述甲○○、丙○○、戊○○、庚○○、己○○、辛○○等人所犯罪名時，又另謂甲○○等六人違反證券交易法第十八條第一項、第二十二條第一項、第三項、第四十四條第一項等三罪與刑法第三百四十條常業詐欺罪，有方法目的之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之常業詐欺罪處斷（見原判決第一○二頁第二十五行至第三十行）。關於違反證券交易法第十八條第一項、第二十二條第一項、第三項、第四十四條第一項部分，究應論以一罪或數罪？不同之被告間，其立論亦未臻一致。㈦、原判決據以論罪科刑之證券交易法第一百七十一條、第一百七十五條，於被告等行為後，除曾於八十九年七月十九日修正公布外，其中第一百七十五條再於九十一年二月六日修正公布，第一百七十一條亦再於九十三年七月二十八日修正公布。原審於九十五年四月十二日裁判時，前揭條文均已再次修正公布。乃原判決僅就八十九年七月十九日修正之條文為新舊法之比較適用，未就九十一年二月六日、九十三年七月二十八日再次修正公布之條文為新舊法之比較適用，已有未合（按第一百七十一條於原審裁判後之九十五年五月三十日又再次修正，於更審時亦應注意及之）。又原判決認定被告等非法經營「證券投資顧問事業」罪部分，係違反證券交易法第十八條第一項規定，應依同法第一百七十五條處罰。查證券交易法第一百七十五條係規定「違反第十八條第一項、……者，處……」，而同法第十八條第一項，原規定「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，惟於九十五年一月十一日修正時，已修正為「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，已將經營「證券投資顧問事業」部分刪除。依其立法理由之說明，係：「配合證券投資信託及顧問法業於九十三年十一月一日施行，依據該法第一百二十一條規定，自施行之日起，證券交易法第十八條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第十八條之二與第十八條之三規定，不再適用，爰修正第一項規定」。亦即經營「證券投資顧問事業」部分，已改依證券投資信託及顧問法處理，違反者依該法處罰（參考該法第四條、第六十三條、第一百零七條、第一百二十一條）。原審於九十五年四月十二日裁判時，前揭條文亦已修正，原審未為新舊法之比較適用，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○部分有撤銷發回更審之原因。原不得上訴於第三審之證券交易法第一百七十五條部分，檢察官認與常業詐欺部分有牽連犯關係，依裁判上一罪起訴；原審亦認與常業詐欺有牽連犯裁判上一罪關係，為上訴效力所及，本院應併予審判。另原判決說明被告等八人被訴涉有（修正前）公司法第十五條第三項經營公司登記業務範圍以外之業務罪嫌，不另為免訴諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，於更審時應注意新舊法之比較適用，併此指明。
二、駁回部分（即丁○○上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件丁○○違反證券交易法部分，原審係依證券交易法第一百七十五條（違反同法第十八條第一項、第二十二條、第四十四條之規定）論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院（其被訴常業詐欺及證券交易法第一百七十一條之詐欺買賣股票，原審說明不另為無罪諭知部分，僅檢察官得上訴於第三審法院）。丁○○對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至於檢察官對於丁○○之上訴為有理由，業經本院將丁○○部分撤銷，發回原審法院，已見前述，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十一日
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