裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院109年上訴字第705號刑事判決
裁判日期：民國109年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第705號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳麒翔選任辯護人林益輝律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3299號中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28814號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳麒翔（綽號「猴子」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得持有。陳麒翔於民國107年7月12日16時前某時許，與少年董○○（00年00月生，真實年籍詳卷）在位於臺中市○○區○○○路○○○號「 崧湯 汽車旅館」801號房碰面，少年董○○詢問陳麒翔身上有無甲基安非他命，陳麒翔因其身上無甲基安非他命，遂以LINE通訊軟體聯絡 江佩君 ，告知有人欲購買甲基安非他命，江佩君即於同日18時25分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往上開801號房與陳麒翔見面，江佩君再以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予少年董○○（惟無證據證明少年董○○本次有施用第二級毒品之情事。另江佩君所犯毒品危害防制條例犯行部分，業經臺灣臺中地方法院另案審結）及陳麒翔，詎陳麒翔竟基於持有第二級毒品之犯意，於江佩君與少年董○○之交易過程中，由江佩君先將甲基安非他命1小包（無證據證明達純質淨重20公克以上）交予陳麒翔持有後，再由陳麒翔轉交部分甲基安非他命予少年董○○，少年董○○則將1,400元現金交予陳麒翔轉交江佩君收受，其餘600元款項，再由陳麒翔事後以星城線上遊戲之遊戲幣支付予江佩君。嗣經少年董○○配合警方查緝，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告陳麒翔及辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均同意或未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人江佩君、董○○於偵查時之證述，及證人江佩君於原審審理時證述之主要情節一致（見偵字第23443號卷第9頁、第12頁、第50頁、第70頁-第71頁，原審卷第93頁反面、95頁、本院卷第65頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、被指認人真實姓名年籍資料對照表等在卷可稽（見偵字第23443號卷第17頁-第20頁反面），足認被告自白與事實相符，堪以採信，其犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
（二）起訴意旨雖認被告係成立刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌等語，然查：
1.為販毒者與購毒者居間連繫，使雙方完成毒品交易，因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者聯繫販售者之情形，僅屬幫助施用；若基於與販售者間之犯意聯絡，代為連繫買受人，便利販售者完成交易，則為幫助販賣，二者之辨，主要在於行為人主觀上究係為販售者之販賣行為抑或買受人之買受行為施以助力（最高法院106年度台上字第97號判決意旨）；販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無（最高法院107年度台上字第922號判決意旨）。
2.查被告於107年7月12日16時許，先以通訊軟體LINE聯繫證人江佩君，告知證人江佩君有人欲購買甲基安非他命，證人江佩君遂於同日18時25分許，騎乘機車前往崧湯汽車
000號房與被告見面，證人江佩君即在該處，以2,000元之價格，先將甲基安非他命1小包交予被告持有後，再由被告轉交部分甲基安非他命予證人董○○，證人董○○則將1,400元現金交予被告轉交證人江佩君收受，其餘600元款項，再由被告事後以星城線上遊戲之遊戲幣支付予證人江佩君等節，業據證人江佩君於偵查中證稱：「（107年7月12日下午猴子是否聯絡你去崧湯汽車旅館？）有，透過line，因為我跟他說過的這個月房租還有差一點，他想幫我，所以才叫我過去，我想說多少賺一點房租的錢，猴子聯絡我時，我就知道那邊有人要拿1500的安非他命，所以我才過去崧湯汽車旅館找他，是猴子的朋友要拿，我過去之後去801號房找他們，裡面有猴子及他朋友，他朋友是個很漂亮的男生，女生打扮，頭髮盤起來。」、「（你安非他命直接拿給猴子的朋友？）沒有。安非他命先拿給猴子，猴子再拿給他朋友，錢也是他朋友先拿給猴子，猴子再拿給我。」、猴子說當天最後你是提供價值2000元安非他命，因為他朋友錢不夠，只拿1400元給你，剩下600元，猴子用星城遊戲幣補給你，猴子所述是否正確？）答：猴子的版本正確，是我記錯交易細節。」等語明確（見偵字第23443號卷第50頁）；並有被告與證人江佩君之LINE對話內容相關照片在卷可證（見偵字第23443號卷第9頁反面-第10頁），堪以認定。證人江佩君雖於原審審理時改證稱：之前我會跟被告聯絡，是因為我手頭不方便我要跟他借錢，可是他都會一直酸我說什麼你家人呢，你都沒有任何朋友之類的，我就覺得我今天就是把你看成是朋友，我有困難我有求於你，你就是這樣跟我講，那這樣也就是可以不用聯絡，因為你不會幫助到我什麼。突然那天他就變的很好心，就說妳不是要錢什麼的，我就在想說可是我還有別的事情要去忙，他那天一直要我趕快去，就有點像引誘的感覺，那天我剛好缺房租，被告在LINE中說有人要，可是我不知道他要什麼，我是去找朋友，順路過去找被告，案發當時，我不知道被告的朋友也在場，被告問我有沒有料，那時候我自己原本也在找，結果後面我有拿到了，那是我自已要用的部份，前面我一直有找被告借錢，然後他就是都沒有給回覆，只有那一次他就有講到說他可以借我錢，後面我要去找被告，到汽車旅館之前我不知道那裡還有別人，案發當時我是要跟被告借錢，我不算是要賣毒品給被告，因為我要跟他借錢，變成是我東西給被告，被告把錢給我云云（見原審卷第91頁-第94頁、第101頁-第103、第110頁），然證人江佩君上開於原審審理時所述情節，與其前於偵查中所述不符；衡以證人江佩君於偵查中之陳述，較接近本案犯罪時間，且證人江佩君於警詢時之陳述，並無被告在場，其於偵查中之陳述，與被告亦為分別訊問，有證人江佩君之警詢、偵訊筆錄在卷可參（見偵字第23443號卷第8頁-第10頁反面、第49頁-第51頁），反觀證人江佩君於原審審理作證時，距離案發時間已1年多，雖被告經原審諭知隔離，然證人江佩君於作證前亦表示：被告在庭會有壓力等語（見原審卷第89頁），是證人江佩君於警詢、偵查中所為證述為可信，其於原審理時改稱：是要跟被告借錢云云，顯然刻意隱匿事實，不足採信。
3. 佐以 證人董○○於偵查中證稱：我在汽車旅館約他（指被告）來跟我聊天，順便問他沒有安非他命，他說他沒有，會請朋友來送，在汽車旅館聯絡他朋友，一個小時候他朋友一個女子就騎機車來，我跟該女子買2000元安非他命，我給猴子1400元或1500元，其他的錢猴子墊．．．規先拿錢給猴子，之後該女子就把安非他命交給猴子，猴子再交給我，元給猴子。等語（見偵字第23443號卷第71頁），依證人董○○上開證述，係由證人董○○先主動詢問被告身上有無毒品甲基安非他命，被告因身上無毒品，始轉向他人詢問有無毒品。又參照被告與證人江佩君之LINE對話內容（見偵字第23443號卷第9頁反面），被告係向證人江佩君表示「有人要怎麼半」、「你有料嗎」、「要賺嗎」等語，可見被告並非與證人江佩君基於販售毒品之意，代為連繫買受人，而僅係單純為便利證人董○○施用毒品甲基安非他命所需，而為其聯繫販售毒品者即證人江佩君。被告並非主動詢問證人董○○是否購買毒品，卷內亦無證據證明被告有受證人江佩君委託，代其尋覓意欲購毒之人。綜合上開事證，堪認本次被告應係因證人董○○欲購買毒品供己施用，被告為幫助證人董○○取得第二級毒品甲基安非他命，方居間聯繫證人江佩君前至崧湯汽車旅館見面，被告此部分所為，充其量應僅係基於幫助施用之犯意，就證人董○○施用第二級毒品之犯罪予以助力。公訴意旨認被告為幫助販賣第二級毒品等語，容有未洽。
4.然證人董○○於案發後之107年7月17日接受採尿送驗，初步篩檢結果，安非他命類呈陰性反應，有證人董○○之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考（見原審卷第203頁），且證人董○○於該次警詢時雖稱：最後一次施用毒品是於107年7月15日在崧湯汽車旅館施用甲基安非他命等語（見偵字第23443號卷第11-14頁），惟證人董○○並未證述於本案案發當日有施用甲基安非他命。是依卷內事證，無從證明證人董○○於本案收受證人江佩君所交付之毒品甲基安非他命後，有施用之情事。既無法證明證人董○○於本案有施用第二級毒品甲基安非他命之情，而無正犯之存在，基於共犯從屬性，被告為便利證人董○○施用毒品甲基安非他命所需，而為其聯繫證人江佩君，使證人董○○取得甲基安非他命之所為，自無從成立幫助施用第二級毒品之犯行。
5.綜合上述理由，本院認被告本案所為，均無從成立幫助販賣或幫助施用二級毒品等犯行，亦無證據證明被告此次取得甲基安非他命後進而施用，僅能認定被告成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
（三）刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實適用法律而言（最高法院69年台上字第1802號判例要旨參照）。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院90年度台上字第4924號判決要旨參照）。而幫助販賣毒品，本身即含有持有之行為，其與持有毒品之構成要件有相當之共同性，僅因有無幫助販賣之犯意，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依幫助販賣毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依持有毒品罪論處。公訴意旨認為被告上揭持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，應成立刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項幫助販賣第二級毒品之罪等語，雖尚有未洽，然依上揭說明，起訴之基本社會事實相同，且原審及本院於審理時業已告知被告可能涉犯上揭罪嫌（見原審卷第218頁、本院卷第頁59頁），令被告得以行使訴訟上防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
（四）毒品危害防制條例第17條第1項固規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查，證人董○○於107年7月17日警詢時證稱：107年7月12日14時許猴子LINE我本來要跟我從事性交易，他身上因為沒錢，我就叫他來崧湯汽車旅館801號房聊天，他到的時候我問她身上有沒有糖（安非他命），我說他沒有，他可以幫我調，他用文字LINE給別人，大約1、2個小時候一個大約20幾歲的女生進來801號房，她就把安非他命交給猴子，猴子再交給我，我再拿2000元給猴子等語，另於107年8月
7日警詢時證稱：我於107年8月3日配合警方至崧湯汽車旅館與之前買毒品的女子約定交易，原本是跟綽號猴子的男子使用通訊軟體聯繫，約定買2千元的安非他命送至汽車旅館內，但猴子說他沒錢沒東西，請我直接跟1名綽號叫「 錢錢 」的女子聯繫等語（見偵字第23443號卷第12頁、第15頁反面），證人董○○並於107年8月7日警詢時指認該名綽號「錢錢」之女子即為證人江佩君，有證人董○○之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、被指認人真實姓名年籍資料對照表等在卷可稽（見偵字第23443號卷第12頁、第15頁反面、第19-20頁反面）。而證人江佩君於107年8月16日警詢時（警詢時間：12時11分至12時45分）亦陳稱其於107年7月12日16時許，與被告聯繫後，於同日18時20分許至崧湯汽車旅館，在汽車旅館內交付一包甲基安非他命予被告，再由被告交予證人董○○等語明確（見偵字第23443號卷第9頁）。是被告雖於107年8月16日警詢（警詢時間12時19分至13時10分）時供承有幫證人董○○聯繫證人江佩君，證人江佩君於107年7月12日當天送甲基安非他命至崧湯汽車旅館等語（見偵字第23443號卷第22頁反面），然證人董○○或證人江佩君上開警詢之時間均早於被告警詢之時間，且證人董○○於107年8月7日警詢時亦已指認證人江佩君即為送毒品至崧湯汽車旅館之女子。再經原審函查結果，被告並無供出毒品來源之情形，亦有臺灣臺中地方檢察署108年7月17日中檢達民107偵28814字第1089076044號函附卷可考（見原審卷第55頁），故依卷內事證，難認有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情，無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
（五）原審認被告持有第二級毒品罪證明確，以行為人責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行不佳，惟其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶為本案持有毒品之犯行，所為實值非難。並考量被告犯罪後坦承犯行之犯後態度，持有之數量尚微，及其自述之智識程度、生活經濟狀況（見原審第228頁）等一切情狀，量處如被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。應予維持。
三、檢察官上訴意旨略以：①證人即少年董○○於警詢時證稱：伊之前就認識通訊軟體「LINE」暱稱猴子之人即被告，107年7月12日14時許，猴子用「LINE」聯繫伊，本來要跟伊從事性交易，被告身上因為沒錢，伊就叫被告來崧湯汽車旅館801號房聊天，被告到的時候伊問他身上有沒有糖(安非他命），被告稱沒有，但可以幫忙調，被告用「LINE」聯繫他人，大約1、2個小時候一個大約20幾歲的女生進來801號房，她就把安非他命交給被告，被告再交給伊，伊拿新臺幣(下同)2,000元給被告。②又證人董○○於偵查中證稱：該名女子進到汽車旅館房間後，伊向她買2,000元的安非他命，伊給被告1,400或1,500元，其他錢是被告墊的，之後該名女子將毒品交給被告，被告再交給伊等語。依證人董○○之證述，其是詢問被告有無毒品後，被告即聯繫販賣毒品之人至汽車旅館內，並由被告代為轉交購毒款項及購得之毒品，難認被告主觀上僅有幫助施用第二級毒品之犯意，被告應有幫助販賣第二級毒品之犯意。(證人江佩君於警詢時證稱：被告以「LINE」連絡伊說他朋友需要安非他命，伊剛好房租錢不夠需要錢，伊就拿安非他命過去，伊騎機車過去，伊進去時候看見被告跟他朋友在場，伊把1包安非他命給被告，被告遞給他朋友，他朋友再拿1,200元給被告，被告再拿給伊，因為那1包安非他命價格為1,500元，被告朋友現金不夠，剩下的被告用遊戲幣給伊等語。其又於偵查中證稱：因為伊跟被告說過的這個月房租還有差一點，被告想幫伊，所以才叫伊過去，伊想說多少賺一點房租的錢，被告聯絡伊時，伊就知道那邊有人要拿1,500的安非他命，所以伊才過去汽車旅館找被告，是被告的朋友要拿的等語。足徵被告與證人江佩君聯繫時，雙方主觀上即約定由證人江佩君販賣毒品予少年董○○，而由被告幫忙居中聯繫並交易，則被告之行為應構成幫助販賣第二級毒品甚明。③若被告僅係幫助證人董○○施用第二級毒品，則其應將證人江佩君之聯絡方式交給董○○，使董○○與江佩君直接交易。而反相約在汽車旅館內，並由被告負責聯繫，且由被告交付毒品予董○○，此一行為無非增加自己遭查緝風險？顯與常情有違。又被告明知董○○欲購買安非他命，且其亦明知證人江佩君有販賣安非他命，竟因其與江佩君較為熟識並具有信賴關係，而居中為江佩君取得聯繫並傳達董○○有購買毒品之需求，並且協助上開毒品買、賣雙方得以交易成功，被告對於上開毒品販賣之行為助力，足以認定為幫助販賣第二級毒品之犯行。綜上，被告主觀上明知江佩君有要販賣安非他命，證人董○○有購買安非他命之意思。被告之聯繫行為顯有幫助江佩君販賣安非他命予證人董○○之犯意，客觀上更已實際協助聯繫，並代江佩君為轉交毒品及收取購毒款。被告之行為應論以幫助販賣第二級毒品之罪，原審未能審酌前開情狀，而僅對被告論以較輕之持有第二級毒品犯行，其認事用法即有未洽等語，指摘原審判決不當，惟查：被告於本院供承稱：「我不只聯絡江佩君，我聯絡很多人，剛好江佩君說她有，其他人都沒有回，只有她說可以送過來。我沒有要幫她賣。（問：是否要幫董○○買？）是的。」，參諸證人江佩君及少年董○○均證稱：交易不足之款項，由被告代墊，是被告供承係幫助少年董○○購買而非幫助江佩君販賣應無可疑。又上訴意旨認被告未將江佩君之連絡方式告知少年董○○，使其二人自行交易反而邀約江佩君前來「崧湯汽車旅館」801號房碰面，徒增遭查緝風險？顯與常情有違，本件係少年董○○係嗣後遭查緝始發覺，並非江佩君前來「崧湯汽車旅館」遭查獲，對被告而言江佩君前來「崧湯汽車旅館」並無檢察官所指之風險存在，反而是依證人董○○並於107年8月7日警詢稱：我於107年8月3日配合警方至崧湯汽車旅館與之前買毒品的女子約定交易，原本是跟綽號猴子的男子使用通訊軟體聯繫，約定買2千元的安非他命送至汽車旅館內，但猴子說他沒錢沒東西，請我直接跟1名綽號叫「錢錢」的女子聯繫等語，並指認該名綽號「錢錢」之女子即為證人江佩君，遭查緝之風險反存在於被告請董○○與江佩君直接交易。是檢察官執上開查緝風險認定被告確有幫助江佩君販賣，並無理由。又證人江佩君均證稱：被告與少年董○○係朋友等語。且本件係少年董○○連繫購買日基安非他命，卷內並無證據證明被告有受證人江佩君委託，代其尋覓意欲購毒之人。上訴意旨認被告與江佩君較為熟識並具有信賴關係，而居中為江佩君販賣毒品，即非有據。綜上所述，檢察官上開上訴所指各節均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官廖志國提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國109年5月13日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官康應龍法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建智中華民國109年5月13日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。