裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第111號刑事判決
裁判日期：民國107年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第111號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告梁建軒指定辯護人李衍志律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6182號），本院判決如下：
主文梁建軒犯【附表一】所示之罪，各處【附表一】「主文」欄所示之刑及沒收。沒收部分併執行之。
事實
一、梁建軒意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105年12月5日上午11時起，以其所有如【附表二】編號三所示門號0000000000號行動電話，與 周宏昌 持用之門號0000000000號行動電話聯繫，談妥販賣甲基安非他命等事宜後，即於同日上午11時35分最後一次通話後不久，在臺南市安定區安定加油站前，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與周宏昌，並向周宏昌收取新臺幣（下同）1千元價金。
二、梁建軒明知愷他命（Ketamine），除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦為行政院衛生署（現已改制衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，乃屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於106年1月24日21時，在臺南市善化區 胡厝寮 199號住處，在【附表二】編號四裝有愷他命之容器內，取出愷他命摻入香菸中，無償提供與 胡修議 施用。
三、案經臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人周宏昌於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人周宏昌業於本院審理中到庭作證，其證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧異，亦無傳聞法則例外之適用，應認上開證人於警詢中之供述，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查：本件檢察官、辯護人與被告對於本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見訴字第41頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告梁建軒固坦認有事實欄二轉讓愷他命之犯行；惟否認有事實欄一之販賣甲基安非他命與周宏昌之行為，辯稱：周宏昌打電話問我有沒有安非他命，但我沒有管道可以拿到安非他命，因為周宏昌會去我家亂，我媽媽會怕他，我為敷衍周宏昌，才於105年12月5日上午11時許，跟周宏昌見面，我沒有賣安非他命給周宏昌，也沒有跟周宏昌收1千元等語。而辯護人則以：檢察官依據證人周宏昌之證述及通訊譯文認定被告販賣第二級毒品，但從譯文裡面只談論到「很硬、很硬的那個」文句，然交易之數量、金額、內容皆未提及，可見通訊譯文含糊不清，又無毒品扣案可佐，基於罪疑惟輕原則給予被告無罪判決等語，為被告置辯。經查：
一、被告坦承於事實欄二所示時、地，轉讓愷他命與胡修議部分，業經證人胡修議於警詢時證述明確，且胡修議於106年1月25日為警採尿後送驗，檢出愷他命代謝物成分乙情，亦有臺南市政府警察局玉井分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000）各1份在卷可憑，足認被告確有轉讓愷他命與胡修議施用乙事。
二、被告及其辯護人以前詞置辯，故本案有疑義，應予審究者為：被告有無於事實欄一所示時、地，販賣甲基安非他命與周宏昌？本院說明得心證之理由如下：
㈠、證人周宏昌於偵訊及本院審理時皆具結證稱：在105年12月5日中午11時許，我有用手機跟被告的手機聯絡，我的朋友「扣小」拜託我，跟梁建軒買安非他命，通話譯文中「很硬的、很硬的那個」是安非他命的意思，是到現場才跟被告講價格，當天跟被告買1千元，我不知道重量多少，後來我有把這包安非他命交給「扣小」等語（見偵卷第89頁至第90頁、訴字卷第87頁至第91頁）。
㈡、參以被告及證人周宏昌皆不爭執為渠等對話之下列通訊監察譯文內容（見偵卷第22頁至第23頁）：
⑴、被告所有之門號0000000000號行動電話於105年12月5日上午
11時5分55秒，接獲周宏昌持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ａ（被告）：做伙的（台語）Ｂ（周宏昌）：做伙的，你在忙嗎？Ａ（被告）：沒有，在家？Ｂ（周宏昌）：有可以趣味一下的嗎？Ａ（被告）：要去找你嗎？Ｂ（周宏昌）：很硬的很硬的那個Ａ（被告）：喔，我要問我朋友Ｂ（周宏昌）：喔Ａ（被告）：你在那裏？Ｂ（周宏昌）：我在六塊寮Ａ（被告）：你的LIANＢ（周宏昌）：我沒有在用Ａ（被告）：不然你用什麼？Ｂ（周宏昌）：我都用微信跟SＡ（被告）：你的微信幾號？Ｂ（周宏昌）：我看一下傳訊息給你Ａ（被告）：好…
⑵、被告所有之門號0000000000號行動電話於105年12月5日上午
11時9分41秒，接獲周宏昌持用門號0000000000號行動電話傳送之訊息：Winner0000000。
⑶、被告所有之門號0000000000號行動電話於105年12月5日上午
11時16分19秒，撥打給周宏昌持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ａ（被告）：做伙的（台語）我有加你Ｂ（周宏昌）：我沒有看到你的，我加看看Ａ（被告）：不然我們15分在上次那一家7-ELEVEM等好不好Ｂ（周宏昌）：你說那裡Ａ（被告）：上次那一家7-ELEVEM你記得嗎？加油站Ｂ（周宏昌）：加油站，我忘記了Ａ（被告）：這樣，安定加油站你知道喔Ｂ（周宏昌）：我知道Ａ（被告）：上次交流到下不是有一家加油站Ｂ（周宏昌）：我知道Ａ（被告）：我們在中油那一家等Ｂ（周宏昌）：幾分鐘Ａ（被告）：15分Ｂ（周宏昌）：好好…
⑷、被告所有之門號0000000000號行動電話於105年12月5日上午
11時26分32秒，撥打給周宏昌持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ａ（被告）：做伙的Ｂ（周宏昌）：要到了沒Ａ（被告）：我快到了Ｂ（周宏昌）：快到了，我騎過去喔Ａ（被告）：好好…
⑸、被告所有之門號0000000000號行動電話於105年12月5日上午
11時35分28秒，撥打給周宏昌持用門號0000000000號行動電話之通話內容：
Ｂ（周宏昌）：要到了嗎？Ａ（被告）：快到了，你在中油那邊等我，我要順便加油Ｂ（周宏昌）：台朔嗎？Ａ（被告）：中油，有往港口那個方向那一家中油Ｂ（周宏昌）：那我要繞回頭Ａ（被告）：繞回頭路口那一家喔Ｂ（周宏昌）：我知道由上開通訊監察譯文可知，當證人周宏昌向被告提及「很硬的很硬的那個」時，被告立即回應：「喔，我要問我朋友。」，甚至主動向周宏昌詢問微信號碼，且約定雙方見面之地點，並無周宏昌屢屢打電話向被告吵之情事，而被告亦毫無敷衍周宏昌之言語，足以佐證證人周宏昌前揭所言，應非虛構。
３、況且，被告於偵訊曾稱：硬的是安非他命，周宏昌是直接到我家，我家有些人有抽硬的，他會在我家亂，我家有小孩不喜歡他來，我也拿不到安非他命等語（見偵字卷第95頁反面）。既然被告家中有些朋友會施用甲基安非他命，復回顧被告於前揭譯文中所謂「喔，我要問我朋友。」乙詞，堪認被告有管道可以取得甲基安非他命無訛；再者，對於被告於事實欄一所示時間，為何會與周宏昌在加油站見面乙事，被告於偵訊時供稱：「我家有小孩不喜歡他來。」，亦與被告於本院辯稱：「我媽媽會怕他。」，或於準備程序供稱：「我剛娶老婆沒有多久，他會來家裡，造成困擾。」迥異，益證被告上開辯解均為臨訟杜撰之詞，尚難採信。
４、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第二級罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。查：本件被告積極為周宏昌取得甲基安非他命，衡以被告與周宏昌並非熟識，實無甘冒為警查緝之風險，親自至加油站與周宏昌交易甲基安非他命，益證被告有欲從中賺取差額利潤之意圖。
５、綜上，從證人周宏昌前揭所言，佐以上開通訊監察譯文，及被告坦認確實有與周宏昌聯繫後，於事實欄一所示時、地，與周宏昌見面乙事，堪認被告有於事實欄一所示時、地，販賣甲基安非他命與周宏昌牟利無訛。
三、①按安非他命、甲基安非他命咸屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此為本院職務上所已知（見司法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁）。復參以安非他命或甲基安非他命若未經實際鑑驗究屬何種類，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，是本件被告或證人於警詢及偵訊時所稱之安非他命實係甲基安非他命，且公訴檢察官當庭確認係起訴被告販賣甲基安非他命與周宏昌，故起訴書記載安非他命，應屬誤載。②另上開通訊監察譯文，已提及「很硬的很硬的那個」，且被告、證人周宏昌均確認此意指甲基安非他命，縱使渠等電話中，未明確提及金額多寡，然此與毒品交易，為避免遭人監聽，對話多有隱諱，而以代號、或見面後再確認金額之常情無違，尚難因此遽對被告為有利之認定。
四、參諸上情，被告所辯及辯護人為被告之辯解均難採信，故本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，咸應依法論科。
參、論罪部分：
一、按①甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。②愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，並經行政院於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告為第三級管制藥品。第三級管制藥品之輸入、輸出、製造、販賣、購買、使用等業務，均需經行政院衛生署管制藥品管理局核准。關於愷他命部分，目前僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用等情，有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。查：
被告轉讓之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經證人胡修議證述在卷（見偵卷第64頁反面），且為被告坦認屬實，顯非注射製劑，自非合法製造；復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤（最高法院102年度台上字第41、2405號判決皆同此見解）。③毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
二、核被告梁建軒於事實欄一所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另事實欄二所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
三、①被告於販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。②藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。③被告上開1次販賣第二級毒品罪、1次轉讓偽藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、科刑部分：本院審酌被告自身有施用毒品愷他命之習性，知悉甲基安非他命、愷他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，被告卻為前揭犯行，所為實可非議；又被告販賣甲基安非他命、轉讓愷他命與他人施用，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺之所生危害。惟考量被告坦承轉讓愷他命犯行；先前無經法院論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查；而被告販賣1千元之甲基安非他命與周宏昌，所得不多；兼衡以被告於本院審理時自述之智識程度、家庭狀況等一切情狀，各量處【附表一】主文欄所示之刑。
伍、沒收部分：
一、扣案如【附表二】編號三之行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1張），係被告所申辦使用乙節，為被告於警詢時供述明確（見偵字卷第11頁），且有前揭通訊監察譯文可佐，堪認被告係利用該行動電話及門號與周宏昌聯絡，並販賣甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
二、【附表二】編號四扣案之愷他命1瓶，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，鑑定結果含有愷他命成分（驗前淨重1.039公克、驗餘淨重為1.027公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙存卷可憑（見偵字卷第21頁），屬藥事法所規定之違禁物，且係犯本件轉讓偽藥所剩餘之物，業據被告於警詢時供述屬實（見偵字卷第12頁），故依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至存放前開愷他命之容器1瓶，因與其內存放之愷他命無法析離，故一併沒收之；另鑑驗耗損之愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收。
三、被告販賣甲基安非他命與周宏昌，實際收取1千元現金，該等價金自屬被告犯罪所得之財物，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。前揭宣告沒收之行動電話、門號、愷他命、犯罪所得部分，依刑法第40條之2第1項規定併沒收之。
四、本案另扣得【附表二】編號一、二之銀行帳戶或郵局存簿，皆與本案無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官黃震岳到庭執行職務。
中華民國107年7月12日
刑事第二庭審判長法官鄭文祺
法官蔡盈貞法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林容淑中華民國107年7月12日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表一】：
┌──┬────────┬───────────┐│編號│事實│主文│├──┼────────┼───────────┤│一│如事實欄一所示時│梁建軒販賣第二級毒品，│││、地，販賣甲基安│處有期徒刑柒年貳月。│││非他命與周宏昌之│扣案如【附表二】編號三│││事實。│之行動電話壹支（含門號││││0000000000號││││之晶片卡壹張）沒收；未││││扣案販賣第二級毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，於全││││部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額││││。│├──┼────────┼───────────┤│二│如事實欄二所示時│梁建軒犯藥事法第八十三│││、地，轉讓愷他命│條第一項之轉讓偽藥罪，│││與胡修議之事實。│處有期徒刑參月。││││扣案如【附表二】編號四││││之愷他命壹瓶（檢驗後淨││││重壹點零貳柒公克，另含││││容器壹個）沒收之。│└──┴────────┴───────────┘【附表二】：警方於106年1月25日上午10時55分，在臺南市善化
區胡厝寮199號執行搜索所扣得之物（見偵字卷第25頁至第28頁）┌──┬──────────┬───┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│所有人│應否沒收│├──┼──────────┼───┼──────────┤│一│中國信託銀行帳戶2本│梁建軒│否，無證據證明與本件│││││之犯行有關。│├──┼──────────┼───┼──────────┤│二│郵局存簿1本│梁建軒│否，無證據證明與本件│││││之犯行有關。│├──┼──────────┼───┼──────────┤│三│iphone行動電話1支（│梁建軒│應。依毒品危害防制條│││含門號0000000000晶片││例第19條第1項沒收之│││卡1張）││。│├──┼──────────┼───┼──────────┤│四│愷他命1瓶│梁建軒│應。依刑法第38條第1│││││項沒收之。│└──┴──────────┴───┴──────────┘