裁判字號：臺灣桃園地方法院104年原壢簡字第38號刑事判決
裁判日期：民國104年09月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決104年度原壢簡字第38號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告余以勒上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第5136號），本院判決如下：
主文甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含與該毒品難以完全析離之包裝夾鍊袋壹只，驗餘毛重共計零點伍零陸肆公克）、含愷他命之吸管參支、殘渣袋柒只及愷他命施用盤壹個，均沒收。
事實及理由
一、甲○○為成年人，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年2月15日晚間7時30分許，在桃園市○鎮區○○街○○○巷○○弄○○號2樓之3住處房間內，無償轉讓第三級毒品愷他命予未成年人張○○（真實姓名年籍詳卷，00年0月生，於行為時為未滿20歲之未成年人）施用。嗣於同日晚間7時40分許，為警進入室內盤查，並當場扣得愷他命1包（含袋毛重0.51公克）、含微量愷他命之吸管3支、殘渣袋7只及愷他命施用盤1個。嗣經甲○○同意採尿送驗，呈愷他命陽性反應，始查悉上情。案經桃園市政府警察局平鎮分局報告桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人張○○於警詢及偵訊時證述之情節相符，並有被告於上開時間經警採集之尿液經鑑驗結果，呈愷他命（Ketamine）陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號:UL/2015/00000000）、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局平鎮分局檢體紀錄表（見偵卷第33頁、第34頁及第69頁）在卷可稽，復有現場暨扣案物品照片8張在卷可佐（見偵查卷第29頁至第32頁），且有愷他命1包、含微量愷他命之吸管3支、殘渣袋7只及愷他命施用盤1個扣案可佐。此外，上揭扣案之愷他命1包，經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：
UL/2015/00000000）附卷可查（見本院卷第59頁），足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓。又按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，且因該條就受讓人為未成年人已為特別處罰規定，依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項後段規定，即不得依同條項前段規定加重其刑（最高法院92年第1次刑事庭會議決議、100年度台上字第828號判決意旨參照）。查被告於行為時係年滿20歲之成年人，而張○○（00年0月生）於行為時則係未滿20歲之未成年人，均有其等之年籍資料在卷可稽，又被告於行為時知悉張○○為未成年人，亦據被告於警詢及偵查中供述明確。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對於未成年人犯轉讓第三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑。
（二）至聲請簡易判決處刑意旨雖認被告係涉犯藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪云云，然查愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性，況藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪，以行為人主觀上知悉其所轉讓之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥、禁藥為成立要素。經查，關於被告所轉讓愷他命之來源，業據被告於警詢時供稱：愷他命是伊於104年2月14日晚間9時許，在新北市永和區臺北橋下之某網咖內，向某真實年籍不詳、綽號為「 小白 」之男子購買等語（見偵卷第9頁反面），則被告既非愷他命毒品之上游，應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，另本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。檢察官聲請簡易判決處刑意旨就此尚有誤會，惟因二者基本社會事實同一，且檢察官聲請書中已論及被告轉讓第三級毒品之犯行，無害於被告之訴訟權，本院自得變更起訴法條，逕予審判。
（三）又毒品危害防制條例就持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為及施用第三級毒品之行為，均未設有刑罰之規定，查本件遭查獲時經扣得之愷他命數量尚少（毛重0.51公克），而以捲煙方式施用愷他命，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，顯見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重未達20公克，是並無轉讓前、後所持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收可言，併此敘明。且無證據證明被告上開無償轉讓予張○○所施用之愷他命數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準，是依有疑唯利於被告原則，本件尚毋庸依該條項規定加重其刑。
（四）再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在鼓勵此類犯罪之行為人知所悔悟而坦白認罪，並期訴訟經濟、節約司法資源。惟以刑事簡易判決處刑之案件，不經通常審判程序、言詞辯論，則被告於簡易判決程序，尚非必須到庭陳述而有「於審判中自白」之事實情狀，若此即謂被告無由獲得毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑寬典，顯非事理之平，亦與該條鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之目的相違。是在簡易判決處刑程序中，倘被告已於偵查中自白，且法院依據被告自白逕以簡易判決處刑之情形，應認被告亦得適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，始為合理。本件被告既於偵查中自白轉讓第三級毒品愷他命之犯行（見偵卷第47至48頁），當應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視於國家禁毒政策，而轉讓毒品予他人施用，足以助長毒品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，應予非難；惟其基於朋友情誼，無償提供毒品予其友人施用，其主觀惡性尚非極劣，兼衡其素行、犯罪後坦承犯行之態度、年歲、智識程度為高中肄業、無業、家庭經濟勉持、轉讓毒品之數量、所生危害之程度；暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情形，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（六）末按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查本件扣案之愷他命1包（驗前毛重0.51公克，取樣0.0036公克鑑驗用罄，驗餘毛重0.5064公克，含與毒品無法析離之包裝袋1只），經送驗結果，確含第三級毒品愷他命成分一節，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/00000000）1紙附卷可查，屬不受法律保護之違禁物，不論是否屬於被告所有，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定宣告沒收；又鑑驗費失之毒品0.0036公克部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。另扣案之吸管3支、殘渣袋7只及愷他命施用盤
1個，其內殘留之微量愷他命為違禁物，物理外觀上已與上開扣案物附合而難予析離，如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認上開扣案物已與毒品結合成為一體而無從強加析離，自應依刑法第38條第1項第1款併予沒收之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國104年9月23日
刑事第二庭法官姚懿珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官洪郁筑中華民國104年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。