裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第3133號刑事判決
裁判日期：民國100年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第3133號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告曾順益選任辯護人許瑞榮律師被告陳泓銓選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2638號），本院判決如下：
主文曾順益販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之行動電話壹支（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月；扣案之行動電話壹支（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之行動電話壹支（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳泓銓連帶追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元與陳泓銓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳泓銓之財產連帶抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之行動電話壹支（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年陸月；扣案之行動電話壹支（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之行動電話壹支（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳泓銓連帶追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元與陳泓銓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳泓銓之財產連帶抵償之。
陳泓銓共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月。扣案之行動電話壹支（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之行動電話壹支（內含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與曾順益連帶追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元與曾順益連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曾順益之財產連帶抵償之。
事實
一、曾順益、陳泓銓均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，不得販賣，竟由曾順益單獨、或由曾順益與陳泓銓共同，而分別為下列販賣愷他命之行為：
㈠、曾順益基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國98年6月27日22時12分許至23時30分許，以其所使用之0000000000號行動電話門號，與 賴俊宏 所使用之0000000000號行動電話門號通話聯繫毒品交易事宜後，在臺北市○○區○○○路23段92巷附近某處，以新臺幣（下同）700元之價格，販賣2公克 之愷 他命與賴俊宏，並取得賴俊宏所交付之700元現金（下稱犯罪事實㈠）。
㈡、曾順益與陳泓銓共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於98年9月7日18時30分許，由曾順益以其所使用之0000000000號行動電話門號，與 薛閔忠 所使用之0000000000號行動電話門號通話聯繫毒品交易事宜後，於同日19時18分許至26分許，再以其所使用之0000000000號行動電話門號撥打陳泓銓所使用之0000000000號行動電話門號通話聯繫交付毒品與薛閔忠事宜，嗣由陳泓銓於同日19時26分許後之某時，至薛閔忠位於臺北縣土城市（已於99年12月25日改制為新北市土城區，以下同）清水路235巷6號4樓住處樓下，以3000元之代價，販賣重量不詳之愷他命1包與薛閔忠，並取得薛閔忠所交付之3000元現金（下稱犯罪事實㈡）。
㈢、曾順益前向友人 蘇勇翰 租用汽車代步使用，將重量不詳之愷他命暫置於車內副駕駛座下之抽屜內，惟於歸還該車時未將愷他命取回而仍置於該車內，經曾順益於98年9月8日17時
7分許至32分許，以其所使用之0000000000號行動電話門號，與蘇勇翰所使用之0000000000號行動電話門號通話告知上情後，由蘇勇翰將該愷他命取出，並於歸還與曾順益前自行施用其中5公克之愷他命。曾順益於98年9月9日18時29分許，以其所使用之0000000000號行動電話門號，與蘇勇翰所使用之0000000000號行動電話門號通話聯繫得知上情後，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，同意以1公克270元之代價，將蘇勇翰已施用之5公克愷他命販賣與蘇勇翰（下稱犯罪事實㈢）。
二、嗣於98年10月22日0時30分許，為警在臺北縣土城市○○路○段○○號3樓執行搜索查獲曾順益，並扣得與本案無關之帳冊1本、含愷他命之香菸2支、殘渣袋1個、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）；另於同日2時20分許，為警在臺北縣永和市（已於99年12月25日改制為新北市○○區○○○路○○巷○弄○○號執行搜索查獲陳泓銓，並扣得行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡
1張）及與本案無關之愷他命2包、電子秤1台、 磨愷 他命用之盤子3個、磨愷他命用之盒子1個、行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張），而循線查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局（已於99年12月25日改制為新北市政府警察局）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人薛閔忠、蘇勇翰、賴俊宏於偵查中所為之陳述（見偵查卷第226頁反面至第227頁反面、第240至243頁、第247至250頁），均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，渠等於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性並均證述明確，且渠等證述內容亦均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，上開證人復均於本院審理時到庭接受被告及辯護人之詰問，以足保障被告之對質詰問權，揆諸同法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。
二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之
1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院97年度台上第5940號、95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決參照）。經查，通訊監察執行機關即移送機關臺北縣政府警察局針對0000000000、0000000000號行動電話門號進行通訊監察，係分別依本院於98年6月6日、98年8月19日所核發之98年度聲監字第523號、98年度聲監續字第615號通訊監察書進行通訊監察，通訊監察期間分別自98年6月8日起至98年
7月7日止、98年8月22日起至98年9月20日止，此有上開通訊監察書2份在卷可稽（見本院卷第145頁正、反面、偵查卷第104頁正、反面），均合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序亦未見違法情事，復經本院當庭提示通訊監察譯文且勘驗通訊監察之錄音檔案，供被告2人及辯護人辨認、表示意見並為辯論，故警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文（見偵查卷第74頁、第88頁正、反面、第99頁反面），自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告 曾順益固 坦承使用0000000000號行動電話門號，於98年6月27日22時12分許至23時30分許，與賴俊宏所使用之0000000000號行動電話門號通話，於98年9月7日18時30分許，與薛閔忠所使用之0000000000號行動電話門號通話，於98年9月9日18時29分許，與蘇勇翰所使用之0000000000號行動電話門號通話之事實不諱，訊據陳泓銓固坦承使用0000000000號行動電話門號，於98年9月7日19時18分許，與被告曾順益所使用之0000000000號行動電話門號通話之事實不諱，惟均矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，被告曾順益及其辯護人辯稱：被告曾順益之前曾作酒店幹部，賴俊宏有積欠酒錢，電話通話內容是在談論還酒錢的事，並未談及交易毒品之事，薛閔忠之指認及證述內容前後不一，難以採信，被告曾順益並不同意賣愷他命給蘇勇翰，後來沒有達成交易，薛閔忠之驗尿報告亦顯示愷他命陰性反應，蘇勇翰是將愷他命全部還給被告曾順益云云，被告陳泓銓及其辯護人辯稱：薛閔忠之指認及證述內容前後不一，難以採信，且既無毒品扣案，薛閔忠之驗尿報告亦顯示愷他命陰性反應云云。經查：
⒈犯罪事實㈠之部分：
上揭犯罪事實㈠之販賣毒品犯行，業據證人賴俊宏於偵查中結證稱：98年6月27日22時12分許、23時23分許之通訊監察譯文均係伊與被告曾順益之通話內容，因為綽號「 小俊 」之友人心情不好，要伊帶愷他命過去，伊就以1公克350元之代價向被告曾順益買2公克之愷他命，買到之後立即到臺北縣中和市（已於99年12月25日改制為新北市中和區）環球購物中心附近找「小俊」，通訊監察譯文中所說的「妞」就是指愷他命等語明確（見偵查卷第248至249頁）。又證人賴俊宏所使用之0000000000號行動電話門號，經警依法實施通訊監察，查知其於98年6月27日19時40分許至23時33分許，分別與被告曾順益、「小俊」所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號有通話聯絡談論販賣愷他命之情節，通話內容略以（被告曾順益簡稱Ａ、證人賴俊宏簡稱Ｂ、「小俊」簡稱Ｃ）：「
【98年6月27日19時40分許】
Ｃ：喂！你還在忙？
Ｂ：忙好啦！只是我朋友小老闆他還在忙！
Ｃ：那你身上沒有就是了！
Ｂ：對阿！我盡量幫你催看看！【98年6月27日22時12分許】
Ｂ：喂。
Ａ：我現在在臺北耶...
Ｂ：早講嘛，我等一下過去找你。【98年6月27日23時23分許】
Ｂ：喂，你還在那嗎？
Ａ：對呀。
Ｂ：好我等一下過去找你。【98年6月27日23時30分許】
Ｂ：你先走出來，我有點忘記你是哪個位置。
Ａ：好。【98年6月27日19時40分許】
Ｂ：喂怎樣？
Ｃ：你小老闆那邊處理好了嗎？
Ｂ：OK呀。
Ｃ：是喔。
Ｂ：我剛剛才到他這邊呀，我等一下就回去了。
Ｃ：好呀，我等你喔。
Ｂ：你要幾個妞陪呀？
Ｃ：就都帶來嘛，我心情不好想要...
Ｂ：好，了解。」等語，此有上開通訊監察譯文及本院98年度聲監字第523號通訊監察書各1紙在卷可稽（見偵查卷第74頁、本院卷第145頁正、反面），而被告曾順益對於曾與證人賴俊宏通話一節亦不爭執（見本院99年11月23日準備程序筆錄第6頁）。觀諸上開通話內容可知，證人賴俊宏於98年6月27日23時30分許與被告曾順益通聯後，隨即於同日23時33分許與「小俊」通聯表示可以帶「妞」（據證人賴俊宏上開證述可知「妞」即是指愷他命）去找「小俊」，足見證人賴俊宏確實於98年6月27日23時30分許與被告曾順益通聯後取得愷他命無疑，足以佐證證人賴俊宏上開證述內容並非無稽，洵堪採信。
⒉犯罪事實㈡之部分：
上揭犯罪事實㈡之販賣毒品犯行，業據證人薛閔忠於偵查中結證稱：98年9月7日18時30分許，伊與被告曾順益通電話，向被告曾順益購買3000元之愷他命，通訊監察譯文所載之「三集」就是指3件褲子，即是愷他命，「3000」是指3000元的量，該次有交易成功，是由被告陳泓銓來進行交易等語明確（見偵查卷第226頁反面至第227頁反面），並經本院於審理時當庭勘驗無誤（見本院100年2月17日審判筆錄第
4至10頁）。又被告曾順益所使用之0000000000號行動電話門號，經警依法實施通訊監察，查知於98年9月7日18時30分許與證人薛閔忠所使用之0000000000之行動電話門號有通話聯絡談論販賣愷他命之情節，隨即於同日19時18分許、19時26分許，與被告陳泓銓所使用之0000000000號行動電話門號有通話聯絡談論交付愷他命與證人薛閔忠之事宜，通話內容略以（被告曾順益簡稱Ａ、證人薛閔忠簡稱Ｂ、被告陳泓銓簡稱Ｃ）：「
【98年9月7日18時30分許】
Ａ：喂？
Ｂ：你那邊有錢嗎？
Ａ：有呀。
Ｂ：有喔？乾的嗎？
Ａ：對呀，就上次那個呀，上次我給你那個呀。
Ｂ：還有喔？
Ａ：對呀。
Ｂ：三集3000？
Ａ：啥？
Ｂ：3000。
Ａ：OK呀。
Ｂ：你多久會到土城？
Ａ：我不知道，等我一下我回土城馬上打給你，我會回去，我也是要回去呀。
Ｂ：你有要回來喔？
Ａ：你沒有要去板橋嗎？
Ｂ：我會...我等一下要去板橋。
Ａ：是喔，那你多久會去？你要不要等我一下？
Ｂ：在土城等你喔？
Ａ：對呀，我沒有要經過板橋。
Ｂ：好啦，我在土城等你，快一點。【98年9月7日19時18分許】
Ａ：你先不要睡，你先幫我處理7-11那1個好不好？
Ｃ：處理7-11那1個？
Ａ：對呀，他在土城，他要3000。
Ｃ：我沒有那個體力騎車了啦。
Ａ：是喔，不然我叫他過去永和。
Ｃ：可以呀。
Ａ：不然打給他好了，你就說順益的朋友就好了。
Ｃ：我打給他？
Ａ：對呀。
Ｃ：他知道這邊的路嗎？
Ａ：他大概知道附近啦，他之道上次那個麥當勞啦。
Ｃ：喔，他很急喔？
Ａ：對呀。
Ｃ：...好啦。
Ａ：你處理一下喔。
Ｃ：好啦...你把他電話給我呀。
Ａ：0000000000。
Ｃ：好，掰掰。【98年9月7日19時26分許】
Ａ：喂？
Ｃ：你說0000000000喔？
Ａ：對呀。
Ｃ：關機狀態呀。
Ａ：我給你另1支等我一下喔...0000000000。
Ｃ：喔0000000000，要跟他收錢嗎？
Ａ：要，93、93。
Ｃ：喔，好。」等語，此有上開通訊監察譯文及本院98年度聲監字第523號通訊監察書各1紙在卷可稽（見偵查卷第88頁正、反面、第104頁正、反面），並經本院於審理時當庭勘驗無訛（見本院100年2月17日審判筆錄第10、11頁），而被告曾順益對於曾與證人薛閔忠通話一節亦不爭執（見本院99年11月23日準備程序筆錄第6頁），證人薛閔忠則對於通訊監察之錄音光碟中確係其通話之聲音一事並不否認（見本院100年2月17日審判筆錄第12頁），足以佐證證人薛閔忠上開證述內容並非無稽，確堪採信。
⒊犯罪事實㈢之部分：
上揭犯罪事實㈢之販賣毒品犯行，業據證人蘇勇翰於本院審理時結證稱：被告曾順益向伊租車，將1包重量不詳之愷他命遺落在車內，伊找到該包愷他命後有吃一些，目視大約吃掉5公克，伊有將剩下的愷他命還給被告曾順益，伊吃掉的愷他命，被告曾順益是以每公克之進價加10元賣給伊，但究係用現金或是抵償租車費用之方式付款，伊不記得了等語綦詳（見本院100年2月17日審判筆錄第14至20頁），與其於偵查中所證情節互核相符（見偵查卷第241至242頁）。又被告曾順益所使用之0000000000號行動電話門號，經警依法實施通訊監察，查知於98年9月8日17時7分許及98年9月
9日18時29分許，均與證人蘇勇翰所使用之0000000000號行動電話門號有通話聯絡談論販賣愷他命之情節，通話內容略以（被告曾順益簡稱Ａ、證人蘇勇翰簡稱Ｂ）：「
【98年9月8日17時7分許】
Ａ：我跟你講1件事喔，我已經到臺北了，可是SWIFT車上我有東西忘了拿。
Ｂ：什麼東西？
Ａ：副駕駛座下面不是有個抽屜可以拉開？
Ｂ：副駕駛座底下抽屜？前面吧。
Ａ：對呀，前面的抽屜，那底下不是可以拉開？
Ｂ：底下可以拉開？
Ａ：底下有抽屜你不知道嗎？
Ｂ：我不知道。
Ａ：副駕駛座底下有抽屜呀，你拉開然後，我的褲子放那邊。
Ｂ：是喔，多少？
Ａ：兩...20。
Ｂ：20？人家現在開出去了耶。
Ａ：已經開出去了？
Ｂ：狗屎（綽號）開出去啦。
Ａ：...
Ｂ：他應該等一下就回來了吧，我先跟他講。
Ａ：那是找不太到啦，只是我怕...那個。
Ｂ：好啦。【98年9月9日18時29分許】
Ａ：喂，你有幫我拿起來嗎？
Ｂ：有呀。
Ａ：我要過去找你，不然我都沒了。
Ｂ：是喔，我吃了一些耶，你直接賣給我好了啦。
Ａ：那好了...那我要怎麼辦？
Ｂ：是還有啦。
Ａ：好啦，不然賣給你好了，我等一下回土城取跟我哥拿就好了。
Ｂ：那你要給我多少？
Ａ：我拿多少就加10塊，我上次不是跟你說我拿7？
Ｂ：...是那7還6呀？
Ａ：喔，是拿6給你7。
Ｂ：你唬我呀？
Ａ：我忘記了咩，這幾次的價錢你自己也知道，都亂七八糟的。
Ｂ：好啦，掰掰。」等語，此有上開通訊監察譯文及本院98年度聲監續字第615號通訊監察書各1紙在卷可稽（見偵查卷第99頁反面、第104頁正、反面），被告曾順益對於曾與證人蘇勇翰通話一節亦不爭執（見本院99年11月23日準備程序筆錄第6頁），足以佐證證人蘇勇翰上開證述內容並非無稽，確堪採信。
⒋被告曾順益、陳泓銓雖均以前揭情詞置辯，證人賴俊宏亦於
本院審理時翻異前詞，結證稱：伊是向綽號「 小唐 」之人購買愷他命，並非向被告曾順益購買，伊與被告曾順益之通話內容是在談論要歸還被告曾順益酒錢的事情，伊在偵查中所述是亂講的云云。惟查：
⑴證人賴俊宏業於偵查中明確證稱：伊係以1公克350元之
代價向被告曾順益購買2公克之愷他命等語，並有通訊監察譯文可資佐證證人賴俊宏上開證述情節（如前述）。參以證人賴俊宏接受檢察官訊問時較本院審理時更為接近其購買毒品之時點，非但較無記憶錯誤之風險，且無暇衡酌利害關係或與他人擬定說詞，斯時所言衡情應能反應真實而較為可採。況被告曾順益及證人賴俊宏經隔離訊問後，對於證人賴俊宏究竟積欠被告曾順益若干酒錢乙節，2人均稱不復記憶，僅記得是幾萬元，針對證人賴俊宏係於何時在何地消費而積欠被告曾順益酒錢一事，2人之供述內容亦差異甚大，均難採信。再觀諸被告曾順益與證人賴俊宏之上開通話內容可知，身為債務人之證人賴俊宏不斷多次致電被告曾順益要求見面，實與一般債務人之舉動大相逕庭，而身為債權人之被告曾順益竟不知債務人積欠之債務為若干，亦與常情相違。故而，被告曾順益所辯情節及證人賴俊宏於本院審理時所證內容均委無可採，犯罪事實㈠所載被告曾順益販賣愷他命與證人賴俊宏之情節確屬實在。
⑵又犯罪事實㈡所載被告2人共同販賣毒品之情節，業據證
人薛閔忠於偵查中證述綦詳，並有通訊監察譯文可資佐證證人薛閔忠之證述內容（如前述）。參以證人薛閔忠與被告2人均僅屬一般交往，既於偵查中業經具結，自無虛構犯罪事實構誣被告2人，而自陷偽證罪處罰風險之理，是以證人薛閔忠之證述內容確堪採信。至證人薛閔忠雖於本院審理時對於購買愷他命之情節均稱不復記憶，惟審諸證人薛閔忠接受檢察官訊問時較本院審理時更為接近其購買毒品之時點，非但較無記憶錯誤之風險，且無暇衡酌利害關係或與他人擬定說詞，斯時所言衡情應能反應真實而較為可採。另被告及辯護人雖均辯稱：證人薛閔忠之指認前後矛盾云云，然按我國現行刑事訴訟法，雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，然因指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，因此初次指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。尤其指認人對原本並不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶，僅止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，故於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示或誘導介入之影響。依內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於90年8月20日訂定發布，92年11月21日修正發布），明定司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應遵守「於指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」等程序事項。法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點「對於指認犯罪嫌疑人之方式」，亦有相類似之規範，資為偵查中認有必要為指認時之參考。凡此指認程序之規範要領，旨在袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高指認之正確性，以防制指認錯誤發生，影響偵查或判決結果之正確性。是法院如採取未依上開指認程序之規範要領所實施之指認為證據者，自宜於判決內說明如何具有確切證據，足認指認人於案發時所處之環境，確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認為客觀可信之得心證理由及所憑證據，以臻翔實；目擊者之指認雖係事實審法院認定犯罪事實之有力證據，然指認尤其是被害人之指認亦存在誤認之風險，而須有嚴謹之指認程序以防免或降低該風險。蓋不論指認者是否誠實、善意，複雜之主、客觀因素或內、外在原因，常影響一般人對於週遭事件之感知。如個人之偏見、期待、需求、壓力、焦慮、恐懼，可能產生大小不一的感知扭曲、曲解；平時之注意能力、關鍵時刻之注意程度，乃至陳述時之描述、表達方法及準確性等，亦決定指認之正確、可靠與否。而外在觀察環境，如觀察（行為）時間之久暫、現場照明、指認距犯罪發生之間隔，以及指認程序是否嚴謹、有無明示、暗示或經誘導等，亦可能增加錯誤指認之風險。一對一之指認較諸「列隊指認」，更具暗示性，指認程序稍有不當，即易發生誘導效果，不得遽信。
且指認重在首次，其後逐次修正之指認，無形中累積、擴大不真實之記憶，難期真確。我國現行刑事訴訟法，雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定。然內政部警政署，於90年8月20日函頒（92年11月21日修正）之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，明定犯罪嫌疑人之指認，除在犯罪現場或其附近當場逮捕者，得使被害人或目擊者當面指認外，應進行「列隊指認」。被害人因司法警察（官）違反上開規範而為之指認，固無逕予排除之必要。然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據資以審認。告訴人之指認等同陳述，若因指認程序之瑕疵而影響正確、可靠性，即應有其他補強證據，足以證明指認為真，始得援為自由判斷之資料（最高法院97年度台上字第261號、99年度台上字第2212號判決意旨參照）。經查，證人薛閔忠於98年10月24日警詢時，以相片指認之方式，在臺北縣政府警察局警員所羅列之6張彩色照片中，指認被告陳泓銓即是交付愷他命之人，復於98年10月28日警詢時，以相片指認之方式，在臺北縣政府警察局警員所羅列之6張黑白照片（即上開彩色照片之影印版本）中，指認被告曾順益即是販賣愷他命之人，此有臺北縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表221紙在卷可稽（見偵查卷第85、86頁），觀諸證人薛閔忠於上述警詢時均已描述犯罪嫌疑人之特徵，且在證人薛閔忠指認前，警員亦均已先行告知犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中（見偵查卷第79、83頁），揆諸前揭說明，證人薛閔忠於上述警詢時，分別首次指認被告陳泓銓、曾順益為販賣毒品之行為人，指認程序符合上開「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定意旨，自堪採信。至證人薛閔忠於本院審理時固結證稱：偵查卷第
85、86頁指認照片上「可能是賣Ｋ給我」之字跡是警察教伊寫的云云。然證人薛閔忠於上述警詢時已分別指認被告
2人之販賣愷他命犯行，指認程序合法，業如前述，且於檢察官訊問時再度確認指認無誤（見偵查卷第227頁），其指認結果洵堪採信。復觀諸證人薛閔忠一再自陳其不識字，故其於指認照片上所書寫「可能是賣Ｋ給我」之字跡，自須他人教導，尚難逕認證人薛閔忠之指認有受他人誘導之嫌，亦不足以作為有利被告2人之認定。
⑶至犯罪事實㈢所載被告曾順益販賣毒品之情節，亦據證人
蘇勇翰於偵查中及本院審理時始終證述不移且互核相符，並有通訊監察譯文可資佐證證人蘇勇翰之證述內容（如前述）。參以證人蘇勇翰與被告曾順益均僅屬一般交往，既於偵查中及本院審理時均經具結，自無虛構犯罪事實構誣被告曾順益，而自陷偽證罪處罰風險之理，是以證人蘇勇翰之證述內容確堪採信。被告曾順益空言否認，殊難採信。
⒌末查，本件雖因被告曾順益否認有販賣愷他命與證人賴俊宏
、薛閔忠、蘇勇翰之犯行，被告陳泓銓亦否認有販賣愷他命與證人薛閔忠之犯行，致無法查知販賣愷他命之利得，惟按愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告2人均為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。而被告曾順益與證人賴俊宏、薛閔忠、蘇勇翰均非親非故，被告陳泓銓與被告曾順益、證人薛閔忠亦非親非故，而僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售、代購或代為交付之理？況被告曾順益與證人蘇勇翰交談時亦已自承係以每公克愷他命之進價加上10元為售價賣給證人蘇勇翰，此除迭據證人蘇勇翰於偵查中及本院審理時均結證明確外，並有上開對話之通訊監察譯文在卷足憑，益徵被告曾順益確有獲利無疑。是以被告
2人主觀上具有營利之意圖乙節，灼然至明。
㈡、綜上所述，本案事證明確，被告2人所辯均難採信，渠等之販賣毒品犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之依據：
㈠、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品。是核被告曾順益犯罪事實㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告陳泓銓犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人販賣愷他命前後，持有愷他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就犯罪事實㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告曾順益所犯上開3罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。按毒品危害防制條例第
4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科700萬以下罰金，不可謂不重，惟被告2人販賣愷他命之數量均非甚多，所得財物亦屬有限，客觀上之犯罪情節非屬極惡，主觀上之惡性亦非嚴重，所生危害應非至鉅。故綜觀本案之犯罪情狀，依司法院大法官會議釋字第263號解釋、最高法院95年度台上字第788號判決意旨，考量被告
2人客觀之犯行與主觀之惡性，以及其犯罪所生結果，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告2人所犯上開販賣第三級毒品罪均減輕其刑。爰審酌被告2人貪圖蠅利，漠視法令之禁制而販賣愷他命，對社會治安造成潛在之危險，惟念及所販賣之愷他命數量非鉅，所得甚微，所生危害應非至鉅，兼衡被告
2人之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告曾順益之部分定其應執行之刑，以資懲儆。
㈡、沒收方面：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。
⒉經查，扣案之行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡
1張），係被告陳泓銓所有供犯本案犯罪事實㈡所用之物，此有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條第19條第
1項規定，於被告2人共同販賣第三級毒品即犯罪事實㈡之
主文項下均宣告沒收（既已扣案，則無全部或一部不能沒收之問題，自毋庸再行諭知連帶追徵其價額，併予敘明）。次查，未扣案之行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡
1張），係被告曾順益所有供犯本案犯罪事實㈠、㈡、㈢所用之物，亦有通訊監察譯文存卷足據，雖未扣案，但無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於被告曾順益販賣第三級毒品即犯罪事實㈠、㈢之主文項下均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，復於被告2人共同販賣第三級毒品即犯罪事實㈡之主文項下均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。再查，被告曾順益於犯罪事實㈠所取得之700元及被告2人於犯罪事實㈡所取得之3000元，分別係各次販賣第三級毒品所得財物，雖未扣案，但無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於被告曾順益販賣第三級毒品即犯罪事實㈠之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，復於被告2人共同販賣第三級毒品即犯罪事實㈡之主文項下均宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告2人之財產連帶抵償之。
⒊另於犯罪事實㈢中，證人蘇勇翰以1公克270元之代價向被
告曾順益購買5公克之愷他命後，究係如何支付價款一節，證人蘇勇翰於警詢時、偵查中及本院審理時始終一致證稱：伊究係實際支付現金1350元與被告曾順益，抑或以扣抵車租之方式支付價款，因時間久遠，伊不確定等語明確（見偵查卷第96頁反面、第241頁、本院100年2月17日審判筆錄第16頁），尚難認定被告曾順益有因販賣愷他命與證人蘇勇翰而取得任何財物，自無從沒收該1350元。又在被告曾順益住處所扣得之帳冊1本、含愷他命之香菸2支、殘渣袋1只、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）及在被告陳泓銓住處所扣得之愷他命2包、電子秤
1臺、磨愷他命用之盤子3個、磨愷他命用之盒子1個、行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張），依檢察官所指之證據方法，均難認定與本案販賣第三級毒品犯行有涉，自無從在本案有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照），均併此敘明。
三、至證人賴俊宏於本院審理時，業於供前具結，仍就被告曾順益販賣毒品犯行之重要事項為矛盾之陳述，其所涉偽證罪嫌之部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國100年3月3日
刑事第八庭審判長法官陳鴻清
法官劉安榕法官賴彥魁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國100年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。