臺灣高等法院104年度上字第1275號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上字第1275號民事判決

裁判日期：民國105年10月19日

裁判案由：確認通行權等

臺灣高等法院民事判決104年度上字第1275號上訴人 徐瑞榮
鍾國政 共同訴訟代理人 王志陽 律師
陳丁章 律師上一人之複代理人 李子聿 律師被上訴人 陳聖宗
陳昕嶸 林開 李富雄 葉瑞容 吳彩華 賴添炤 彭勤惠 鄭達光 林郁潔 共同訴訟代理人 路春鴻 律師複代理人 劉紀寬 律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國104年7月24日臺灣新竹地方法院104年度訴字第299號第一審判決提起上訴，本院於105年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決本訴部分不利於上訴人部分暨命上訴人負擔本訴訴訟費用部分之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔本訴訴訟費用及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人本訴主張：被上訴人分別為坐落ＯＯ縣○○鄉○○段0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0地號等土地（下稱被上訴人所有土地），及其屬於原墅社區集合住宅即門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○○○○○○○○○○○○○○○○○號建物所有權人，且被上訴人所有土地為袋地，與公路間無適宜之聯絡，自有通行周圍地之必要。又被上訴人原皆通行ＯＯ縣○○鄉○○路○段○○○巷道路（下稱系爭173巷道路）聯絡至新竹縣○○鄉○○路○段（下稱富林路二段），上開通行路線行經同地段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000地號，其中同地段0000地號土地（下稱系爭1051地號土地）位於系爭173巷道路與富林路二段交接處，該土地為上訴人徐瑞榮所有，並由其夫即上訴人鍾國政管理，惟上訴人鍾國政於民國103年7月間將系爭1051地號上原屬系爭173巷道路一部之土地（下稱系爭1051地號道路）重新舖設混凝土路面，復於103年12月間於系爭1051地號道路前後設置鐵製細絲網圍籬，嗣104年2、3月間又將水泥面上鋪蓋泥土，種植作物，阻擋被上訴人通行。至於自原墅社區右轉行走系爭173巷道路後，固可經同地段000-0、000-0、000、000-0、000-0、000-0、000-0等地號土地聯絡至「芎林河堤大道（水防道路）」（下稱水防道路）」（上開自○○○區○○○○道路間之道路以下簡稱系爭原有道路），惟經原法院履勘結果，自系爭1051地號道路步行到原墅社區時間為1分13秒，惟由原墅社區步行系爭原有道路到水防道路則為6分鐘，系爭原有道路中間一段係經由訴外人 邱顯青 所有ＯＯＯ14鄰0號、0之0號住家門前的「私人庭院」，並經訴外人邱顯青豎立告示牌禁止他人通行，且系爭原有道路不僅位於田間小路，其所聯絡之水防道路及區域，皆非該地區主要對外通行幹道，恐不足以因應現在社會車輛通行或緊急救助通行等需求，非屬適宜之對外聯絡通路；另上訴人阻斷系爭1051地號道路後，附近周圍土地（即同地段1050地號土地）地主 劉興偉 為免後方住戶發生緊急救護及臨時出入之需，雖暫時提供利用其土地供通行至富林路二段，然不能以此恩惠式之便宜措施，誤認被上訴人所有土地已有適宜通路對外通行，故被上訴人所有土地確屬袋地無疑。再者，新竹縣芎林鄉公所（下稱芎林鄉公所）於83年興建富林路二段後，附近住戶即訴外人 邱邦政 等人遂集資新台幣（下同）380萬元向系爭1051地號土地當時之所有權人 賴廷芳 購買通行權（實為購買所有權），並提供自有土地拓寬興建「富林路二段通往ＯＯ村14鄰ＯＯＯ0號道路」（即系爭173巷道路），其後訴外人昌彥建設有限公司（下稱昌彥公司）於95年間欲在分割前同地段1044地號土地興建原墅社區，該土地因屬袋地，需使用系爭173巷道路，故與邱邦政等人簽訂「道路通行使用同意書」，由邱邦政等人將渠等所協議開設之系爭173巷道路提供予原墅社區承購戶通行使用，上訴人所有系爭1051地號暴露之通行權確已由其前手處分並供被上訴人通行使用多年；另民法第787條所稱之通行權，僅係使周圍地所有人負有容忍通行之義務，並不影響原本農地或法定空地之性質，且系爭1051地號道路既屬法定空地，本即不得再為其他利用，因此通行系爭1051地號道路乃係對周圍地最小損害之方式，被上訴人自得對上訴人徐瑞榮主張袋地通行權，及請求其不得阻礙被上訴人通行。又上訴人鍾國政在系爭1051地號道路所設置鐵製細絲網圍籬，及覆蓋泥土種植作物，足以妨害被上訴人於系爭1051地號道路之通行權，被上訴人自得本於民法第184條第1、2項、第213條規定，請求上訴人鍾國政除去鐵製細絲網圍籬並回復原有道路狀態。 爰於 原審以本訴聲明求為：㈠確認被上訴人就上訴人徐瑞榮所有系爭1051地號土地，如原審判決附圖二甲案所示B區域，面積249.90平方公尺，有通行權存在。㈡上訴人徐瑞榮應容忍被上訴人通行，不得在該通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害被上訴人人車通行之行為。㈢上訴人鍾國政應將其所設置於系爭1051地號道路上之鐵製細絲網圍籬及其他障礙物除去，並回復道路上柏油路面之舖設。
二、上訴人則以：於系爭173巷道路開闢前，當地ＯＯＯ14鄰之住戶皆係利用系爭原有道路進出水防道路，數十年來該村里聚落就是循此通行，系爭原有道路過去係由芎林鄉公所養護，並具既成道路性質，有公用地役關係，訴外人邱顯青迄今亦無阻止他人通行，故被上訴人所有土地自非「與公路間無適宜之聯絡」之情形，即非袋地，被上訴人不能僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，即對上訴人徐瑞榮主張袋地通行權。況被上訴人經由系爭原有道路聯絡水防道路，如以汽車行駛之速度計算僅約需0.6分鐘；而水防道路目前可通行雙向車輛，經由竹林大橋左轉富林路，右轉往竹東（市區）方向，交通尚稱便利，並無「顯難因應目前社會車輛在一般或緊急消防通常使用之需求」情事。再者，縱認被上訴人所有土地係屬袋地，然原墅社區興建當時向新竹縣0000000000000位於○地段000000地號土地上，並有私設道路可供通行，其通行方向係經由系爭原有道路通往水防道路，而非經由系爭173巷道路通往富林路二段；又倘認被上訴人得以通行系爭1051地號道路，將使系爭1051地號土地切割為三部分，影響上訴人對於該土地之利用與發展；且系爭1051地號土地使用分區為特定農業區，被上訴人主張通行之土地範圍為新竹縣政府（87）建都字第488號建造執照案之法定空地，自應為農業使用，並不得辦理解除套繪管制，即不得辦理變更為非農業使用之道路通行使用；況被上訴人所有土地係分割自分割前同地段1044地號，與相鄰之同地段0000-0地號土地，原均為訴外人 黃震錦 所有，嗣訴外人黃震錦將分割前1044地號土地出售予建商興建原墅社區，並出具0000-0地號土地土地使用權同意書予建商供永久通行使用，嗣訴外人黃震錦於96年間，再將0000-0地號土地出售予訴外人劉興偉，而劉興偉為同地段1050地號土地所有權人，故被上訴人所有土地如屬袋地，亦應通行同地段1050地號土地現有道路聯絡至富林路二段，同地段1050地號土地現有道路寬度6公尺，係劉興偉為於0000-0地號土地興建房屋，作為通行道路使用，該道路開闢至今已逾3年，並非僅供暫時施工通行之便道。因此被上訴人所有土地縱屬袋地，亦應選擇對周圍地損害最小之系爭原有道路，或現1050地號土地之通道為通行。此外，本件係因新竹縣政府以函文通知系爭1051地號道路違反區域計畫法有關非都市土地使用管制規定，要求上訴人徐瑞榮停止違規行為，上訴人鍾國政乃將系爭1051地號道路回填泥土並栽種樹木、蔬果等農作物，將之回復為農業使用，以免受處罰，故被上訴人請求法院判決上訴人鍾國政「應將系爭1051地號土地上之泥土、農作物除去，並回復道路上水泥路面之舖設」，顯非法之所許等語置辯。
三、原審就本訴部分判決：㈠確認被上訴人就上訴人徐瑞榮所有坐落系爭1051地號土地，如原審判決附圖一乙案位置B區域，面積126.16平方公尺，有通行權存在；㈡上訴人徐瑞榮應容忍被上訴人通行，不得在上開通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害被上訴人人車通行之行為；㈢上訴人鍾國政應將其所設置坐落如原審附圖一乙案位置B區域之鐵製細絲網圍籬及其他障礙物除去，並回復道路上水泥路面之舖設；並駁回被上訴人其餘本訴之聲明。被上訴人就原審判決其本訴敗訴部分，未據聲明不服，該部分非本院審理範圍，於茲不贅。上訴人就其本訴敗訴部分聲明不服提起上訴，聲明：㈠原判決本訴部分不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（另上訴人徐瑞榮於原審提起反訴請求被上訴人應給付通行土地之償金，業經原審判決部分勝訴，部分敗訴，兩造俱未聲明不服，非本院審理範圍，亦不予贅述）。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷三第89至90頁）：㈠被上訴人為坐落ＯＯ縣○○鄉○○段0000-0、0000-0、0000
-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0地號土地，及其上房屋門牌號碼ＯＯ縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄1、3、5、7、9、11、13及15號房屋所有權人，上開土地暨建物係為原墅社區集合住宅，此有土地及建物登記謄本可稽（本院卷三第100至106頁、及原法院103年度竹調字第
459號卷〈下稱原審卷一〉第16至27頁）。㈡上訴人徐瑞榮於98年7月1日以同年6月17日買賣為原因，
登記取得系爭1051地號土地所有權；上訴人鍾國政為徐瑞榮之夫，並受徐瑞榮委託管理系爭1051地號土地。又系爭1051地號土地之地目為田，使用分區為特定農業區，此有土地登記謄本足參（見原審卷一第43頁）。
㈢上訴人徐瑞榮於103年7月4日向芎林鄉公所申請系爭1051
地號土地現況部分瀝青混凝土路面，因年久失修，多處破損，不利通行，計劃自費雇工，重新舖設混凝土路面，復由上訴人鍾國政於103年7月在系爭1051地號道路鋪設水泥，此有申請書及照片可證（見原審卷一第56、174至176頁）；上訴人鍾國政嗣於103年12月間設置如原審判決附圖一所示「。」表示現場門柱位置之鐵製細絲網圍籬，該鐵絲圍籬打開後可供通行車輛進出等情，亦有照片足參，並經原審原審履勘現場，暨囑託新竹縣竹東地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可稽（見原審卷一第138至139頁、原審卷二第25、153至155頁）；嗣於104年2、3月間上訴人鍾國政復將已鋪設之水泥路面鋪蓋泥土，此亦有現場照片可佐（見原審卷二第48至53頁）。
五、本院之判斷：被上訴人主張其等所有土地係屬袋地，得對上訴人徐瑞榮所有系爭1051地號道路主張民法第787條袋地通行權及請求不得為任何妨礙通行行為，另亦得請求上訴人鍾國政排除侵害等情，為上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。是本院判斷如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照）。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。再按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地。且民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院81年度台上字第2453號、83年度台上字第1606號、95年度台上字第2653號判決意旨參照）。
㈡查被上訴人所有土地，位於特定農業區，地目建，此有土地
登記謄本可稽（見本院卷三第100至106頁），上開土地與其等所有之建物係屬原墅社區集合住宅，而原墅社區出入口前方之空地即臨接系爭173巷道路之部分路段一節，已有97年5月11日航照圖、現場照片可憑（見原審卷一第133頁、本院卷三第115至116、189頁）。又原墅社區於95年間興建當時，曾由起造人為其新建房屋向新竹縣政府提出建築線指定申請，經新竹縣政府會勘結果，認申請基地面前道路為供公眾通行之道路，故以與被上訴人所有土地相鄰之同地段1042-3地號土地所臨接之現有道路寬度已達6公尺，乃維持現有道路寬度作建築線等情，有新竹縣政府103年12月18日府工建字第1030189260號復函暨所附芎林鄉公所95年2月20日回函及會議記錄（見原審卷一第208至209頁正反面）、暨以103年12月31日府工建字第1030196221號函附之國土測繪中心套繪圖資、地籍圖謄本及建築線指示圖說（原審卷二第2至7頁），及以105年5月12日府工建字第1050062303號函檢附之土地系爭土地建築線指示（定）案（核准編號：0000000000）影本存卷可稽（見本院卷二第177、179、18
0頁）；比對上開國土測繪中心套繪圖資、地籍圖謄本及建築線指示圖說（原審卷二第3至7頁）、前開原墅社區照片（本院卷三第115至116、189頁）、被上訴人提出同地段1042-3地號土地原所有權人黃震錦出具之土地使用權同意書，暨97年5月11日航照圖（見原審卷一第130至132、133頁），可知原墅社區出入口係通往同地段1042-3地號土地，而新竹縣0000000道路00000000000地段000000地號土地所臨接系爭173巷道路之部分路段（詳如附圖所示螢光筆標示位置，不包含系爭1051地號道路）至明。
因此原墅社區出入口因鄰接1042之3地號土地，於原墅社區興建當時即已取得1042-3地號土地所有權人出具土地使用權同意書，供該社區永久通行使用，故原墅社區得進入1042-3地號所面臨寬度6公尺之系爭173巷道路內之事實，應堪認定。再者，自被上訴人所有土地進入1042-3地號所面臨系爭
173巷內後，如係右轉則可經由同地段000-0、000-0、00
0、000-0、000-0、000-0、000-0等地號土地（即系爭原有道路）通行聯絡至水防道路，此業經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄記載：「…而由○○○區○○○○道路（私有道路中間一段係經由訴外人邱顯青所有ＯＯＯ14鄰0號及
0之0號住家門前的庭院）至水防道路則為6分鐘抵達，水防道路目前可通行雙向車輛，水防道路對外經由竹林大橋左轉往富林路，右轉往竹東方向」等語甚明（見原審卷二第25頁），是依前述，堪認上訴人抗辯被上訴人所有土地並非不通公路等語，並非無據。
㈢次查，系爭原有道路屬私設道路，存在數十年，本係芎林鄉
公所養護鋪設為混凝土路面，路寬約3公尺至4公尺；於10
3年7月起部分道路遭封閉前，上開路段無償供公眾通行，並非僅供文林村14鄰居民出入水防道路等情，業經芎林鄉公所分別以105年3月29日芎鄉建字第1050001101號函、105年5月11日芎鄉建字第1050001729號函復本院在卷可參（見本院卷二第140至141、173頁）。又富林路二段係於83年左右闢建（參見原審卷一第106頁之83年9月26日航照圖）；「富林路二段173巷」門牌則係於86年11月19日由訴外人 劉振爐 興建房屋申請編訂乙節，亦有新竹縣芎林鄉戶政事務所104年5月15日竹芎戶字第1040000699號函文可考（參原審卷二第145至148頁），然系爭原有道路早於37年6月10日即已存在，並為附近土地與水防道路之對外聯絡通道之情，則有林務局農林航空測量所或工業技術研究院於37年6月10日至83年9月29日期間所拍攝之各該航照圖可稽（見原審卷一第105至108頁，本院卷二第149、150、206至209頁）；另考以原墅社區所在「芎林鄉文林村14鄰」，於35年初設立戶籍時即存在；該鄰地名 柯子林 計53戶（含未設籍），ＯＯ路0段000巷計15戶（含未設籍）」，有新竹縣芎林鄉戶政事務所104年5月19日竹芎戶字第1040000704號函復說明可佐（見本院卷一第103頁），及參酌87年6月16日、95年10月20日、97年5月11日、104年10月25日等航照圖（見原審卷第108、116、133頁，本院卷二第229頁）顯示於86年間系爭173巷道路闢建後，系爭原有道路仍然存在，並無變更現狀等節，足證上訴人抗辯：系爭原有道路乃已供公眾通行超過60年以上，於富林路二段、系爭173巷開闢前，即為附近土地與水防道路之對外聯絡通道，且迄今系爭原有道路仍然存在，並可供人車對外聯絡至水防道路，乃屬適宜之對外聯絡道路等語，核屬有據。至於系爭原有道路雖屬私設道路，然民法第787條所謂土地與公路間適宜之聯絡，並不以經主管機關編定或劃設為省市○○道路為限；且鄰地通行權之立法目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，並不在於解決土地建築問題，故亦不以被上訴人所有土地可通行之道路需符合建築法規所指之現有巷道（既成巷道）為必要，自當包含私設道路在內，從而被上訴人主張系爭原有道路係屬私設道路，未經土地所有權人同意前，即非屬對外適宜之聯絡道路云云，應乏所據。
㈣至於系爭原有道路須經過訴外人邱顯青所有門號ＯＯＯ14鄰
0號、0之0號住家門前之私人庭院乙節，雖經原審勘驗明確，另被上訴人主張該路段已經訴外人邱顯青豎立牌示禁止他人通行，自非適宜之聯絡等語，並據提出拍攝有「本私人土地即將整地施工，施工期間請各位另行其他通路」、「本土地屬於私人建地未經許可請勿通行」等字之告示牌照片為證（見本院卷二第69頁、本院卷三第112頁）。惟按私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在（最高法院89年度台上字第2500號民事裁判意旨參照）。查系爭原有道路已供公眾通行長達60年以上，且於富林路二段及系爭173巷道路闢建前，即為該地區對外主要聯絡道路，迄今該道路仍可供通行，並無變更現狀等情，既於前述五㈢認定明確，則上訴人抗辯系爭原有道路已具公用地役關係，訴外人邱顯青之所有權即受到限制，縱仍為私人保留土地，土地所有人仍不得違反供公眾通行之目的而為使用，故被上訴人通行系爭原有道路並無受到限制等語，洵屬有據。是以，系爭原有道路縱經他人阻礙通行，被上訴人亦非不得依法訴請排除，尚不得遽謂與公路並無適宜聯絡。且訴外人邱顯青及其親友為能通行系爭173巷道路，支付訴外人邱邦政等人共計250萬元，因而衍生糾紛，經邱顯青對邱邦政等11人提起損害賠償訴訟（原法院104年度重訴字第64號），並提出民事補充理由一狀陳稱：「㈠被告 陳文光 、 邱瑞潭 、報告二2所陳有關原告（即邱顯青）父親85年間，不願出資共同向賴廷芳承購系爭1051地號土地通行權一節：原告父親85年之前，已開闢起訴狀原證2地籍圖第984地號自己所有土地對外之聯絡道路（即被告當庭所稱三公尺寬之水防道路），並供被告等人及附近鄰居通行，亦未向眾人收取通行費，故85年間，無須參與被告等人承購系爭1051地號土地通行權。㈡原告近期封閉三公尺寬之水防道路，不讓被告等人通行一節：原告近期為整地，未來將土地交付買主 徐進榮 ，擔心被告等人及附近鄰居進出該水防道路人員或車輛受有損害，於該水防道路出入口張貼整地公告，並未封閉該道路，不讓被告等人通行。」等語，此有上開書狀節本可稽（本院卷三第139頁正反面）。可見訴外人邱顯青本即以系爭原有道路聯絡水防道路行作為自己所有土地對外之聯絡道路，並供他人通行，其雖立有上開告示牌，然實際上並無封閉該道路至明；況被上訴人迄今亦無提出邱顯青封閉系爭原有道路，致無法通行之證據，則被上訴人徒以系爭原有道路尚通行邱顯青住所前庭院乙節，主張系爭原有道路不能聯絡公路云云，亦無可採。
㈤被上訴人又引據原審勘驗結果，主張自被上訴人所有土地右
轉經由系爭原有道路步行至水防道路約需6分鐘，如左轉經由系爭1051地號道路步行至富林路二段僅需1分13秒左右，且系爭原有道路所通往之水防道路及其聯絡區域，皆非該地區主要對外通行幹道，水防道路之通行功能恐不足以因應現在社會車輛通行或緊急救助等完整功能需求，故由系爭原有道路通行到水防道路，不能認為有適宜聯絡等語。惟查，被上訴人居住之原墅社區係屬一般住宅，而系爭原有道路之寬度約有3至4公尺，此有芎林鄉公所前揭函文可稽（見本院卷二第140至141頁），一般自用小客車及3.5噸貨車之寬度多介於1.6公尺至2公尺間，另6.5噸貨車寬度亦不超過
2.2公尺（原審卷二第83、84頁參照），堪認系爭原有道路已足敷一般汽車通行；而其道路現況亦確供車輛通行一事，復據上訴人提出多紙照片為證（見本院卷二第69頁、本院卷三第5至15、61、62、110至116頁），顯足以因應被上訴人所有土地之通常使用所需。再自被上訴人所有土地經由系爭原有道路步行至水防道路約需6分鐘，則如以汽車行駛之速度計算，被上訴人所有土地藉由系爭原有道路通行至水防道路，所需時間更為短暫，而聯絡至水防道路後，水防道路可通行雙向車輛，對外經由竹林大橋左轉往富林路，右轉往竹東方向，有前揭勘驗筆錄可稽（見原審卷二第25頁），上開交通尚稱便利，難認有被上訴人所指水防道路之通行功能不足以因應現在社會車輛通行及緊急救助通行之情形。 況揆 諸前揭說明，民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，並非求與公路有最捷徑之聯絡或最便利之通行。被上訴人所有土地，既另有系爭原有道路可連接水防道路，並非與公路無適當之聯絡，致不能為通常使用之情形，依法即無鄰地通行權之可言，自不因系爭原有道路是否為被上訴人所有土地與公路聯絡之最便利或最捷徑之聯絡方式而異其認定。
㈥被上訴人雖另稱原墅社區於興建時，即係以系爭173巷道路
通行至富林路二段為建築指示線，而其等與附近居民亦通行此路線多年，可認被上訴人所有土地係屬袋地，並以系爭17
3巷道路為對外聯絡之唯一通道云云。然查，原墅社區於95年間興建當時，業經新竹縣政府認該申請基地面前道路為供公眾通行之道路，且寬度已達6公尺，乃維持現有道路寬度作建築線，而無另外指定建築線，且新竹縣0000000道路00000000000地段000000地號土號所臨接之系爭173巷道路之部分路段（即附圖所示螢光筆標示處），並無包含指示至系爭1051地號道路等情，已如前五㈡所述，並有新竹縣政府103年12月18日府工建字第1030189260號復函、103年12月31日府工建字第1030196221號函、105年5月12日府工建字第1050062303號函，暨上開函文所檢送之函件、會議記錄、國土測繪中心套繪圖資、地籍圖謄本、建築線指示圖說、土地建築線指示（定）案等件足稽（見原審卷一第208至209頁正反面、原審卷二第2至7頁、本院卷二第177、179、180頁），復有上訴人提出之新竹縣政府10
4年3月17日府工建字第1040034811號函載明「系爭1044、0000-0～00地號等11筆土地之建築指示線並非位ＯＯ路0段與上訴人徐瑞榮所有之1051地號交界處。」可證（見本院卷二第56頁），是被上訴人陳稱原墅社區於興建當時即將新竹縣000000000巷道路○○○○路○段000000000地號道路）為建築指示線云云，與前開資料尚有不符；則其據此推論被上訴人所有土地為袋地，並以通行系爭1051地號道路為對外唯一聯絡通路云云，自難憑信。另外，富林路二段係於83年間闢建，系爭173巷則於86年11月19日編定，業於前五㈢所述，而被上訴人主張：芎林鄉公所於83年間開闢富林路二段後，居住當地之住戶劉振爐、 邱邦邦 等人，為要運送農產品，協議集資380萬元，向通往富林路二段路口之系爭1051地號土地當時所有權人賴廷芳購買「面寬六米」道路通行權，並開設「富路二段通往文林村14鄰ＯＯＯ0號之道路」（即系爭173巷道路），後昌彥公司於95年間於分割前1044地號土地，欲新建原墅社區集合住宅，遂與邱邦政、黃震錦等人於95年3月10日簽訂「道路通行使用同意書」，而使原墅社區住戶得以通行使用系爭173巷道路多年等情，業據提出「道路通行使用同意書」、「同意書」、「土地使用協議書」為證（見原審卷一第9至15、118至129頁），堪認原墅社區住戶或附近住戶長年得以行經系爭1051地號道路聯絡至富林路二段，乃係因向系爭1051地號土地前所有權人支付一定代價後始取得通行權利，此再由卷附另案原法院
104年度重訴字第64號判決書記載：訴外人邱顯青於通行系爭173巷道路後，即遭邱邦政等共11人以系爭1051地號道路係其等（或其被繼承人）於85年5月出資取得道路永久使用權，邱顯青與其居住附近之親友需支付代價始得通行為由索取250萬元之通行代價，雙方因而衍生訴訟糾紛等情（見本院卷二第58至67頁），益足徵之。故被上訴人前所以得通行系爭1051地號道路，無非係本於其前手與系爭1051地號土地前所有權人之契約關係，與被上訴人所有土地是否為袋地、是否與公路有適宜之聯絡，全然無涉。又被上訴人已於本院數度陳明不依契約法律關係主張通行權（本院卷一第91頁反面、本院卷三第158頁正反面），是被上訴人得否本於上開「道路通行使用同意書」、「同意書」、「土地使用協議書」等債之關係，對上訴人徐瑞榮主張通行權，即非本院所得審酌，附此敘明。
㈦末查，本件縱認被上訴人所有土地不能與公路為適宜聯絡，
然被上訴人所得通行之鄰地，仍應以對周圍地最小損害之方式為之，此諸民法第787條第2項自明。茲查，系爭原有道路供人車通行至水防道路之情狀已長達數十年之久，迄今並無遭到他人阻擋通行之情事，已如前述，是被上訴人通行系爭原有道路，並無變更現狀或土地用途之必要；對照上訴人抗辯其現有位於系爭1051地號土地上之建物，並無通行系爭1051地號道路之必要，即可直接通往富林路二段，倘如依原判決之通行方案，系爭1051地號土地將區切割為三部分，顯難充分發揮其土地經濟效益，較之被上訴人若通往系爭原有道路，所受之損害最大等語，業據提出照片為佐證（本院卷二第229頁、本院卷三第157頁反面），堪認上訴人抗辯通行其所有系爭1051地號土地，並非被上訴人所有土地通行周圍地損害最小之方式等語，即非無據。參以被上訴人主張其等通行系爭1051地號道路乃屬對周圍地最小損害之方式，無非以其等通行系爭1051地號道路多年，且此為聯絡富林路二段最便利之方式等情為其論據，惟鄰地通行權並非在求與公路有最捷徑之聯絡或最便利之通行，且被上訴人前所以通行系爭1051地號道路多年，乃係因其前手支付對價予系爭1051地號土地前手之故，是被上訴人徒以上情逕予推論通行上訴人所有1051地號土地乃損害最小之方式云云，顯乏所據。
六、綜上所述，被上訴人所有土地，並非與公路無適宜之聯絡，縱無適宜聯絡，惟通行系爭1051地號土地亦非對鄰地損害最少之方式，從而被上訴人依民法第789條第1項規定，請求確認被上訴人就上訴人徐瑞榮所有系爭1051地號土地，如原判決附圖一乙案位置B區域，面積126.16平方公尺，有通行權存在；上訴人徐瑞榮應容忍被上訴人通行，不得在上開通行道路營建、設置障礙物或為其他妨害被上訴人人車通行之行為；以及另依侵權行為法律關係，請求上訴人鍾國政應將其所設置坐落如附圖一乙案位置B區域之鐵製細絲網圍籬及其他障礙物除去，並回復道路上水泥路面之舖設，均無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予廢棄改判，如主文第二項所示。至原審判決關於反訴部分，未經兩造提起上訴、附帶上訴而確定，惟因原審判決關就反訴判決業於主文諭知「反訴被告（即被上訴人）『應自本判決確定得通行反訴原告（即上訴人徐瑞榮）所有新竹縣○○鄉○○段段○○○○○號土地，如附圖一乙案所示B區域，面積126.16平方公尺之日起』至終止通行之日止，按年給付反訴原告徐瑞榮新臺幣伍仟肆佰貳拾伍元。」，即上開反訴判決有以「應自本判決確定得通行反訴原告所有系爭土地…至終至通行之日止」為前提，故已確定之反訴部分判決，並不會因本訴部分經本院判決認被上訴人無通行權存在，而產生被上訴人尚需支付通行補償之歧異現象，而此亦經兩造在庭陳明無誤（本院卷三第89頁反面），末此敘明之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國105年10月19日
民事第十二庭
審判長法官李瑜娟
法官陶亞琴法官邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月19日
書記官陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。