臺灣高等法院105年度上易字第1200號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1200號刑事判決

裁判日期：民國105年10月19日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1200號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蕭長志上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第159號，中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第6288號、第17013號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2、附表二所處罪刑暨執行刑部分，均撤銷。
蕭長志犯如附表一編號2本院判決欄所示之罪，處如附表一編號
2本院判決欄所示之刑及沒收欄所示之沒收。被訴如附表二部分，無罪。
其他上訴（附表一編號1、3、4部分）駁回。
第二項撤銷改判與第四項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蕭長志意圖為自己不法之所有，先後於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式竊得附表一所示 林重光 、 蔡東樺 、 林志和 、 陳孝堅 等人之財物。
二、案經蔡東樺、林志和、陳孝堅訴由桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告（於原審）就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告蕭長志固坦承附表一編號4竊取安全帽之犯行（本院卷第52頁背面），但矢口否認附表一所示其餘犯行，並於原審辯稱：我沒有偷輪胎， 何正學 與 賴金春 說輪胎是他們的，何正學叫我搬的，當時賴金春開車；車號0000-0
0號自小貨車內物品遭竊部分，我承認有搬工具箱下來，但那是賴金春開著自小貨車來找我，我有坐該車去賴金春家；我有去牽車號000-000號重型機車，但這是何正學叫我去牽的，何正學有拿鑰匙給我 云云 。經查：
㈠附表一編號1部分⒈被害人林重光所有停放在桃園市○○區○○路0段000巷00
號前之車號0000-00號自小客車右後輪胎，於104年2月20日上午7時40分前某時遭竊乙節，業據林重光指證在卷（第6288號偵查卷第9頁；原審易字卷第26頁），並有贓物認領保管單、刑案現場（含監視器擷圖）照片在卷可憑（第6288號偵查卷第11至16頁），自堪認定。
⒉又林重光證稱：我看到被告從巷子裡走出來，雙手黑黑的，
有問被告是否偷拿輪胎，被告說手黑黑是去資源回收場上班，我報警之後，警察來到現場沒有發現輪胎，後來有路人說被告走出來的巷子裡有輪胎，要我去看看是不是我的，我去看了發現就是我的輪胎等語（原審易字卷第26頁背面、27頁）； 佐以 被告供稱：監視器畫面中推著汽車輪胎的人是我本人，我把輪胎放在桃園市○○區○○路2段361巷53弄地上，我也跟林重光承認有推輪胎等語（第6288號偵查卷第2頁背面至4頁）；我事實上有去推輪胎，林重光所講的過程正確等語（原審易字卷第27、35頁背面），以及上揭現場照片所示被告確有在桃園市○○區○○路0段000巷00000000000000號偵查卷第12頁），被告無故將林重光之自小客車右後輪胎置於自身實力支配之下，至為明灼。
⒊關於拿取上揭輪胎之原因，被告先稱：當天認識未久之友人
陳銘宗 早上6、7時叫我去巷口幫忙做事情，就是涼亭那邊，當時陳銘宗將車停在介壽路2段361巷衛生所前面巷口，打開後車廂，叫我把放在涼亭裡的輪胎拿過去（第6288號偵查卷第2、3、67、68頁）；嗣改稱：我和「 阿華 」一起出門，「阿華」說巷口涼亭旁邊的輪胎是他的，我就幫「阿華」搬輪胎上車（原審審易卷第33頁）；復稱：我先前說陳銘宗叫我搬輪胎的事情是假的，陳銘宗是我亂講的，實際上是綽號「阿華」的賴金春叫我搬輪胎，上次說「阿華」就是林○華，也是亂講的（原審易字卷第27頁）；又改稱：我的朋友何正學、賴金春說輪胎是他的，何正學叫我搬的云云（原審易字卷第35頁背面），前後說詞歧異不一，真實性已非無疑。況被告如受人委託而搬運輪胎，其與委託者應有相當認識或一定交情，對於委託者究為何人應無誤認或記憶錯誤之可能，竟猶為前述內容歧異之辯解，足徵被告所稱受人委託而搬運林重光之輪胎云云，洵無可採。再者，警方依據被告所提供陳銘宗之行動電話門號0909XXX069號查詢申登人資料，申登人為 鄭育政 ，並非被告所稱之陳銘宗，警方復將陳銘宗之照片提示予被告指認，被告表示未發現其所稱之陳銘宗，有桃園縣政府警察局公務電話紀錄簿、職務報告、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單等在卷可查（第6288號偵查卷第21、41、60頁）；參以鄭育政證稱：我於104年2月申辦門號0909XXX069號使用，沒有出借或販售給他人，都是我在使用，不認識被告等語（第6288號偵查卷第39頁）；以及警方根據被告所提供林○華之行動電話門號0975XXX146號查詢申登人資料，申登人為外籍人士，有桃園市政府警察局八德分局104年10月12日德警分刑字第0000000000號函所附職務報告、通聯調閱查詢單在卷可按（第17013號偵查卷第81至83頁）。以上可見被告所稱陳銘宗、綽號「阿華」之林○華等人，均係其自行虛構之對象。此外，酌以被告供稱：當時手上拿著輪胎，聽到有人喊「賊在那邊」，可能因為緊張，所以把輪胎推到介壽路2段361巷53弄裡（第6288號偵查卷第3頁背面）；當時賣早餐的人喊抓賊，我就緊張，推著輪胎跑，那時候有吸毒，模模糊糊的（原審審易卷第33頁）；事實上有推輪胎，聽到有人喊就會緊張、會跑（原審易字卷第35頁背面）。倘被告單純受人委託搬運輪胎而未涉及不法，當無緊張擔心、甚至逃跑之必要，顯見被告應係心虛使然。綜此而論，被告雖一再辯稱受人委託搬運輪胎，然對於委託者之年籍資料為前後相異供述，甚且虛構聯絡方式，凡此均可認屬被告掩飾犯罪之辯詞。是其於104年2月20日上午7時40分前某時，持不詳工具拆卸林重光所有停放在桃園市○○區○○路0段000巷00號前之車號0000-00號自小客車右後輪胎後竊取得手乙節，堪以認定。
㈡附表一編號2部分⒈被害人蔡東樺所有之停放在桃園市○○區○○路0段0000巷
000弄0○○○地○○○號0000-00號自小貨車副駕駛座車門鎖，於104年4月28日下午3時前某時，遭人持不詳工具撬開，置於車內之砂輪機1臺與五金1盒遭竊等情，業據蔡東樺指證在卷（第17013號偵查卷第34頁），並有現場勘察照片在卷可考（第17013號偵查卷第40至42頁）。又上揭自小貨車經警方勘查採證後，在右側車門鈑外側採獲指紋3枚，警方將其中2枚指紋送交鑑定機關比對鑑定，送驗指紋之
1枚與被告指紋卡之右中指指紋相符，有桃園市政府警察局八德分局刑案現場勘察紀錄表、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局刑紋字第0000000000號鑑定書等在卷可查（第17013號偵查卷第36頁背面至39頁），是被告曾經碰觸該自小貨車車門乙事，堪可認定。
⒉被告就其指紋何以出現在上揭自小貨車門鈑，一開始供稱：
當天是綽號「阿華」的人開車來找我，我有坐該車，也有從車內拿砂輪機，這是「阿華」叫我把砂輪機自車內駕駛座搬下來的，「阿華」好像叫林○華，電話是0975XXX146號（第17013號偵查卷第5頁背面）；嗣改稱：我沒有竊取自小貨車內的財物，因為我的朋友賴金春開過該自小貨車，車子是賴金春偷的，我有坐過，綽號「阿華」的人也開過，「阿華」的電話是0975XXX146號，賴金春與「阿華」都開過（第6288號偵查卷第68、69頁）；復稱：是賴金春開該貨車來找我，他叫我幫忙把工具箱搬下來，我有坐該自小貨車去賴金春住處云云（原審審易卷第33頁背面），前後說法已現不一；甚且翻稱：賴金春的外號叫「阿華」云云（原審易字卷第27頁），顯然被告對於何人駕駛上開自小貨車搭載其乙節，前後所述反覆歧異。揆諸常理，賴金春或綽號「阿華」之人既會駕車搭載被告，渠等與被告應有一定程度之熟識，被告應可明確區辨，竟可將綽號「阿華」之人分別套用在賴金春與林○華上，又改口稱林○華為虛構之人（原審易字卷第27頁背面），倘其僅單純搭乘他人駕駛之車輛，又何須杜撰人物、情節？適足以證明被告在掩飾其不法行徑；佐以被告一度自承其有拿取砂輪機，堪認其即為竊取車號0000-00自小貨車內砂輪機與五金盒之人。
㈢附表一編號3、4部分⒈被告坦承於104年7月4日下午2時45分許，在桃園市○○
區○○路0段000巷00弄0號前，徒手竊取被害人陳孝堅所有之銀色安全帽，核與陳孝堅之證述情節相符（第17013號偵查卷第53頁），並有刑案現場照片在卷可稽（第17013號偵查卷第58至63頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。
⒉又被告一度自承：我有竊取車號000-000號重型機車，我將
機車騎去松柏嶺靠近大興路旁活動中心，偷來代步用等語（第17013號偵查卷第4頁背面；第6288號偵查卷第69、70頁），核與被害人林志和證稱：我於104年7月4日下午6時許，發現停放在桃園市○○區○○路0段000巷00弄0號前之車號000-000號重型機車遭竊等情相符（第17013號偵查卷第43至45頁），並有失車案件基本資料詳細畫面報表、車輛協尋電腦輸入單、現場照片等存卷可佐（第17013號偵查卷第49、51、58至63頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符。被告事後翻異前詞否認犯罪，辯稱：我有牽機車，但何正學說機車是他的，何正學拿鑰匙給我，由我去發動，但是沒有油，所以發不動，我把機車牽去活動中心，何正學的朋友就載何正學去買汽油回來加（原審審易卷第34頁）；復稱：我有牽機車沒錯，賴金春說機車是他的，賴金春叫我去牽云云（原審易字卷第36頁），前後說法明顯不一，已難信實。而一般人受託前往搬動或騎乘他人之機車，與該委託人間應有相當情誼，當無誤認之可能。但被告對其受何人委託前往牽機車，忽而供稱係何正學，又改口稱係賴金春，所為辯詞顯屬子虛，實難採信，應以其偵查中之自白始與事實相符。
㈣綜上所陳，被告上揭否認犯罪之辯解，均屬不實。本案事證
明確，被告犯如附表一所示之竊盜犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠核被告就附表一所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪
（計4罪）。其所為上開各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告雖持不詳工具實行附表一編號1、2所示竊盜犯行，但卷內並無證據足以認定該不詳工具係客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，自無論以刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪之餘地，附此敘明。
㈡被告前因竊盜案件，經判處有期徒刑10月確定，於102年6
月30日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考；其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各加重其刑。
㈢又被告係於104年10月1日到案執行觀察、勒戒，同年月7
日移至法務部矯正署新店戒治所附設觀察勒戒處所，同年11月20日入新店戒治所執行強制戒治，105年7月13日停止戒治出所等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告雖辯稱其於檢察官尚未確認其為本案各件竊盜之行為人時，已於警方前往新店戒治所訊問時主動坦承全部犯行，應有刑法自首減刑規定之適用云云。然附表一編號1所示104年2月20日竊盜犯行，係經警方調閱現場監視器畫面獲悉犯嫌即為被告，並對被害人 林重光製 作筆錄完畢後，始通知被告於案發當日到案說明，被告當時並未承認竊盜等情，有移送書、調查筆錄在卷可佐（第6288號偵查卷第1至4、9頁），核無被告所稱其在偵查機關尚未發覺犯罪前即自首之情形。又附表一編號2至4所示案件，係經各該被害人報案後，經警蒐證調查認為被告涉有重嫌，乃於104年7月14日通知被告到案說明，被告當時坦承附表一編號3、4所示竊盜犯行，但否認編號2所示犯行，有調查筆錄在卷可佐（第17013號偵查卷第4至6頁）；參以承辦員警 羅文賓 證稱：104年7月4日竊案（附表一編號3、4）是經由調閱監視器確認行竊者為被告，104年4月28日（附表一編號2）則有查獲到被告指紋，以上案件都是在被告到案製作筆錄前，就已經確定被告即為犯嫌；去新店戒治所問被告的案件與本件無關等語（本院卷第53、54頁），足見被告並未於附表一所示犯罪未遭發覺前主動供出相關犯行，核與自首之要件不符，應予敘明。
四、原審以被告就附表一編號1、3、4之犯罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告前多次因竊盜遭法院判處徒刑，猶不知從中習得教訓，一再竊取他人財物，嚴重漠視法令與欠缺尊重他人財產權之觀念，所為誠屬不當，所竊得之輪胎經被害人林重光領回，暨其犯罪動機、智識、生活狀況、對社會治安危害程度、被害人之財產受損價值等一切情狀，就上開3罪分別量處有期徒刑5月、6月、3月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日等語。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，此部分復無應宣告沒收犯罪所得或供犯罪所用之物等情形（理由詳後述），原判決就沒收部分未予處理，尚無違誤。被告雖執前詞指摘原判決漏未審酌其符合自首規定，應予減輕其刑云云。然本件並不符合自首要件，被告其餘辯解復如前述並無可採，是被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告犯附表一編號2之犯行予以論科，固非無見。惟查：刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。原審就附表一編號2由被告竊得而未扣案之贓物（犯罪所得），未及適用沒收新制規定加以處理（理由詳後述），容有未洽。被告上訴否認此部分犯罪及主張符合自首規定云云，雖無理由，但原判決關於此部分既有前述可議之處，自應由本院撤銷改判。
六、附表一編號2之量刑爰審酌被告前因多次竊盜遭判處罪刑，品行不佳，竟再次竊取他人財物，嚴重漠視法令與欠缺尊重他人財產權之觀念，所為誠屬不當，暨其犯罪動機、智識程度、生活狀況、對社會治安危害程度、被害人之財產受損價值等一切情狀，就附表一編號2部分量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以
1千元折算1日。併就上訴駁回（附表一編號1、3、4所示之原審宣告刑）及撤銷改判（附表一編號2所示之本院判決）計4罪合併定其應執行之刑為有期徒刑1年4月，並諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收方面㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項）；前條（指第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法第38條之2第1項前段）。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。
㈡被告就附表一編號1所竊得之輪胎已發還被害人林重光，有
贓物認領保管單在卷可佐（第6288號偵查卷第11頁），自無宣告沒收或追徵之餘地（修正後刑法第38條之1第5項參照）。又附表一編號2由被告所竊得之砂輪機1台、五金1盒，均未據扣案或實際發還被害人蔡東樺，即屬被告因犯罪所獲有取得之財物，自應依上開刑法沒收新制之規定宣告沒收。而該砂輪機、五金之價額分別約為1,800元、600元，業經被害人蔡東樺供述在卷（第17013號偵查卷第34頁背面），被告對此並無異議，爰以被害人供述之價值估算認定此部分犯罪所得之價額。據此，本件未扣案如附表一編號2所示之犯罪所得，應宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額1,800元、600元。
㈢又宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之
重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2第2項定有明文。經查，根據行政院訂定發布之「固定資產耐用年數表」、「固定資產折舊率表」，參酌「營利事業所得稅查核準則」之規定，機車耐用年數為3年。被告就附表一編號
3所竊得之機車係「光陽」廠牌、排氣量101CC、出廠年份為89年之重型機車，有公路監理電子閘門資料在卷可佐（本院卷第100頁）；距本次遭竊時，該機車之使用年數已達15年，車況尚屬不明。又被告就附表一編號4所竊得之安全帽，被害人陳孝堅表明此係他人贈送之物，價值約幾百元，不需被告賠償等語（本院卷第44頁）。衡諸上揭機車之使用年數甚高，安全帽之使用時間、狀況亦屬不明，堪認殘值均屬低微，爰均不予宣告沒收、追徵（此不影響被害人民事求償權利）。
㈣供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後之刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之2第2項定有明文。所謂「欠缺刑法上之重要性」在法律上並無明確定義，參諸本次修正之立法說明，應自「程序上之訴訟經濟」加以理解詮釋。倘個案中宣告沒收，相對於其他法律效果（如科刑判決或諭知保安處分）顯得不甚重要，有關沒收之調查與執行程序可預期有過度耗費，或堅持沒收將使其他法律效果之宣告過於困難等情形，均可認與訴訟經濟有違，而使該沒收不具有刑法上之重要性。本件被告行竊所用之不詳工具、自備鑰匙等，因未據扣案，客觀上難以查證該物之價額；佐以被告已因本案經判處罪刑，是否沒收該未扣案之不詳工具、自備鑰匙，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪方面
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於附表二所示時間、地點，以附表二所示方式竊得附表二所示被害人 黃柏 信之財物。因認被告涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分加重竊盜犯行，係以被害人 黃柏信 之指訴、刑案現場勘察紀錄表、勘察採證同意書、現場照片以及內政部警政署刑事警察局104年6月29日刑生字第0000000000號鑑定書等，為其主要論據。
四、訊據被告自始即堅決否認此部分犯行，辯稱：我沒有侵入被害人黃柏信上址住處行竊等語。經查：
㈠被害人黃柏信位於桃園市○○區○○街○○○○號4樓住處大
門紗網，於104年4月7日下午4時30分前某時遭人以不詳方式燒破，該人持不詳工具自破洞處伸入，將鐵門之門鎖開啟，進入住處後竊取置於廚房冰箱上之微波爐與烤箱各1個等情，業據黃柏信指證在卷（第17013號偵查卷第14、15頁），並有受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、現場勘察照片在卷可佐（第17013號偵查卷第16、17、24至33頁），足認黃柏信住處確有於上揭時地遭竊財物之事實。
㈡又警方於案發後，經調閱現場周圍監視器，並未發現可疑人
士；現場採證後，被害人黃柏信住處大門之紗網遭破壞，面向大門口（戶外）左側發現煙蒂1枚，經鑑驗比對結果，該煙蒂上檢出一男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符之事實，有發生竊盜案件紀錄表、刑案現場勘查紀錄表、現場勘查照片、內政部警政署刑事警察局104年6月29日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可佐（第17013號偵查卷第18、20至22、25至27頁）。公訴意旨據此認定被告曾經前往案發現場，而被害人黃柏信住處復有前述遭竊情事，被告應即為本件實行竊盜之人，固非全然無見。惟查：
⒈本件被害人黃柏信住處雖如前述於上揭時、地有遭人入侵行
竊之事實，但案發現場屋內，並未採得與行竊之人有關之任何跡證（例如指紋、作案工具等），周圍監視器亦如前述並未發現任何可疑人士，單憑現場大門外側之戶外空間地面採得有被告DNA之煙蒂1枚，遽認被告即為行竊之人，非無率斷之嫌。
⒉被告於偵查中辯稱其從未去過案發現場行竊，不知道為何煙
蒂會出現在那裡，驗出其DNA可能是遭人陷害（第17013號偵查卷第5、87頁）；嗣改稱：我有去過現場的3樓找朋友「 阿木 」，被害人遭竊之時間點，我和賴金春、 呂木松 在住處處理事情，不知道為何煙蒂會出現在4樓云云（原審易字卷第38頁），前後供述明顯歧異；且被告自稱去過黃柏信住宅所在公寓之3樓，其丟棄之煙蒂卻出現在該處4樓地面，所為辯解之真實性，亦屬有疑。惟認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。被告上揭辯解雖有上述前後不一、違反常理之處，且現場戶外地面之煙蒂，確可合理懷疑被告曾經前往案發現場，但本案犯罪現場屋內並未查獲被告指紋或其他犯罪跡證，相關贓物迄未查獲，亦無被告事後處分贓物之事證，而公寓樓梯與住戶鐵門連接處係屬住戶或訪客得自由通行之空間（見第17013號偵查卷第33頁下方照片），在缺乏其他補強證據下，仍不得僅憑現場大門外地面之煙蒂上DNA與被告相符，即認被告確為侵入被害人黃柏信住處內行竊之人。
㈢又被害人黃柏信住處之大門紗網雖有遭破壞毀損之情事（見
第17013號偵查卷25頁下方照片），然並無遭香煙燒熔之明確跡象，就令被告曾經前往被害人住處門口前抽煙或丟擲煙蒂，亦不能認定其有持香煙燒熔紗網，進而入內行竊之事實。
㈣按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。公訴人所舉出之事證因不能證明被告確犯附表二所示犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，此部分自應為無罪之判決。
五、原審未予詳查，僅憑上揭煙蒂DNA鑑定結果，逕為被告有罪之判決，自有欠當。檢察官以有罪為前提，指摘原判決於此量刑過輕，未能完整評價被告於本案所現惡性，亦難期使被告知所警惕云云，核無可採。被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
371條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第2項、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國105年10月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（有罪部分）┌──┬───────────┬───────┬────────┬────────┐│編號│犯罪事實│原審宣告罪刑│本院判決│沒收│├──┼───────────┼───────┼────────┼────────┤│1│民國104年2月20日上午│蕭長志竊盜，累│上訴駁回。││││7時40分前某時，持不詳│犯，處有期徒刑│││││工具（未扣案；無證據足│5月，如易科罰│││││以認定為刑法上之兇器）│金，以新臺幣1│││││拆卸林重光所有停放在桃│千元折算壹日。│││││園市○○區○○路2段││││││361巷28號前之車號0000││││││-HD號自用小客車之右後││││││輪胎，並竊取得手（該輪││││││胎已返還林重光）。││││││││││├──┼───────────┼───────┼────────┼────────┤│2│104年4月28日下午3時│蕭長志竊盜，累│（原判決撤銷）│未扣案之犯罪所得│││前某時，持不詳工具（未│犯，處有期徒刑││砂輪機1台與五金│││扣案；無證據足以認定為│4月，如易科罰│蕭長志竊盜，累犯│1盒，沒收之。如│││刑法上之兇器）將蔡東樺│金，以新臺幣1│，處有期徒刑4月│全部或一部不能沒│││所有之停放在桃園市八德│千元折算壹日。│，如易科罰金，以│收或不宜執行沒收○○○區○○路○段○○○○巷150││新臺幣1千元折算│時，追徵其價額新│││弄2衖口空地前（起訴書││壹日。│臺幣1,800元、│││誤載為6弄99號前）之車│││600元。│││號0000-00號自用小貨車││││││副駕駛座車門鎖撬開（毀││││││損部分未據告訴），繼之││││││竊取置於車內之砂輪機1││││││台與五金1盒。││││├──┼───────────┼───────┼────────┼────────┤│3│104年7月4日下午2時│蕭長志竊盜，累│上訴駁回。││││45分許，在桃園市八德區│犯，處有期徒刑│││││介壽路2段417巷28弄2│6月，如易科罰│││││號（起訴書誤載為4號）│金，以新臺幣1│││││前，以自備鑰匙（未扣案│千元折算壹日。│││││）竊取林志和所有之車號││││││FJ7-199號（起訴書誤載││││││為FIJ-199）重型機車。││││├──┼───────────┼───────┼────────┼────────┤│4│104年7月4日下午2時│蕭長志竊盜，累│上訴駁回。││││45分許，在桃園市八德區│犯，處有期徒刑│││││介壽路2段417巷28弄2│3月，如易科罰│││││號前，徒手竊取陳孝堅所│金，以新臺幣1│││││有之銀色安全帽1頂。│千元折算壹日。│││└──┴───────────┴───────┴────────┴────────┘附表二（撤銷改判無罪）┌────────────────┬───────┬───────┐│被訴事實│原審宣告罪刑│本院判決│├────────────────┼───────┼───────┤│民國104年4月7日下午4時30分許│蕭長志毀越門扇│（原判決撤銷）││前之某時，以自備不詳工具破壞黃柏│侵入住宅竊盜，│││信位在桃園市○○區○○街○○○○號│累犯，處有期徒│無罪。││4樓住處之大門紗窗，再向內開啟鐵│刑10月。│││門鎖後進入住處行竊，竊取該住處廚││││房內之微波爐與烤箱各1台。│││└────────────────┴───────┴───────┘