裁判字號：最高法院92年台上字第1825號民事判決
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十二年度台上字第一八二五號
上訴人寶山計器有限公司法定代理人 謝錦龍 訴訟代理人 許智誠 律師被上訴人瑞升電機工業有限公司法定代理人 林瑞彬 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月二日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第一二０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣三百十五萬七千零二十元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：兩造原合夥在大陸江蘇省昆山市投資生產標示有ＢＥＷ商標之電錶，雙方結束合夥關係後，上訴人仍同意被上訴人與之共同使用電錶外殼模具及其已取得商標權之ＢＥＷ商標於產品上。嗣兩造於民國八十五年十二月二十四日再簽訂一紙協議書取代上開協議，約定被上訴人仍有權銷售上訴人供應有關ＢＥＷ商標之商品及存貨，上訴人並應於八十五年十二月底前擇適當時間，共同前往大陸江蘇省昆山廠清點有關ＢＥＷ合格商品，且依進貨成本向被上訴人買回。詎上訴人不予配合清點，經被上訴人申請大陸江蘇省昆山市公證處至現場公證目前仍置放於大陸昆山廠ＢＥＷ商標之存貨，共計：電錶成品四萬五千七百二十個，包裝紙盒七萬五千零八十五個、電錶外殼四萬零八百九十五個、面板五萬九千六百三十八個（下稱系爭存貨），合計金額為新台幣三百十五七千零二十元，上訴人應依上開協議書第三條之約定全數買回等情。求為命上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決（被上訴人另請求上訴人賠償其商譽之損失五十萬元本息。第一審判命上訴人賠償商譽損失五十萬元本息，駁回被上訴人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分聲明不服。原審改判命上訴人給付被上訴人存貨價金三百十五萬七千零二十元本息，並將第一審所命上訴人賠償被上訴人商譽損失五十萬元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，被上訴人就其敗訴部分，依法不得上訴第三審，已告確定）。
上訴人則以：依財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）致大陸海峽兩岸關係協會函副本，大陸蘇州沈浮律師事務所 張小明 律師及 曹建新 律師之調查報告，大陸昆山市人民政府台灣事務辦公室之函文：「昆山市工商行政管理局曾于一九九六年十二月底派人前往瑞升電機工業（昆山）有限公司調查，調查後沒有發現任何帶有ＢＥＷ商標的產品」。足見被上訴人之主張不實，又上訴人縱應依上開約定依進貨成本價金買回。被上訴人亦應先證明八十五年十二月底以前，究竟有多少數量之ＢＥＷ合格商品（含：包裝紙盒、鋁板），進貨成本之價金，被上訴人所提出西元一九九九年九月十四日江蘇省昆山市公證處保全證據公證書，並無法證明上述待證事項等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判命上訴人給付被上訴人三百十五萬七千零二十元本息，無非以：本件被上訴人主張之事實，業據提出兩造於八十四年七月二十日第一次簽訂之協議書，八十五年十二月二十四日第二次簽訂之協議書、財團法人海峽交流基金會認證之江蘇省昆山市公證處（一九九九）昆證經台字第六一號公證書與經更正後之公證書各一件、上訴人法定代理人謝錦龍親簽之成本明細表一件為證。查上訴人提出蘇州沈浮律師事務所調查報告及昆山市人民政府台灣事務辦公室回覆「泰鼎電機（昆山）有限公司」文，謂其曾於西元一九九六年十二月底前派員調查，而無發現任何帶有ＢＥＷ商標之商品，證明被上訴人已無ＢＥＷ產品一節，兩造於八十五年十二月二十四日簽署之有關ＢＥＷ商標使用之協議書，約定上訴人應於八十五年底擇期與被上訴人共赴大陸昆山廠清點有關ＢＥＷ合格商品，並依進貨成本買回，在此之前被上訴人對上訴人所有之ＢＥＷ商標尚有合法之使用、販售及製造權，上訴人在未收回ＢＥＷ商標使用前，即於八十五年十一月初向大陸江蘇省昆山市工商行政管理局申訴被上訴人侵害其商標，依上開覆函載明其調查之結果為「……沒有發現有任何侵犯ＢＥＷ商標權之證據」及「……未發現侵權行為」等語，被上訴人將之解釋為現場未發現有任何有關使用〝ＢＥＷ〞商標權之物，即意指沒有發現任何使用〝ＢＥＷ〞商標之存貨云云。惟上訴人向大陸地區各單位申訴時，均以其註冊商標遭仿冒、侵害為由提出，相關當局前來檢查，必係查察被上訴人公司有否商標侵權情事，至存貨有無，則不在其調查之範圍。是上訴人以上開覆函，謂當然係指被上訴人已無存貨云云，即非可採。上訴人辯稱被上訴人果在大陸有經伊授權製造之存貨，何以尚須就部分銷售伊朗等地之貨物，向上訴人公司股東 劉芳榮 等洽購，而不逕以存貨出售之，顯見已無存貨云云。惟為被上訴人所否認，且被上訴人主張大凡貨物之經銷、買賣，偶或受限於時間、地點、便利性等多重因素，出賣人就其貨物之來源，自會有不同之考量，被上訴人公司固於大陸昆山廠尚庫存為數眾多之ＢＥＷ合格商品，惟有時因著眼該等貨品須由第三地轉口入關，所耗時間及作業流程繁複，不符國外客戶需求，乃轉向上訴人公司股東劉芳榮等洽購云云，經核亦與實情相符。上訴人此部分所辯亦非可取。上訴人另臚列附表比較被上訴人前委託律師催告其共同至江蘇昆山廠清點存貨之律師函所載有關ＢＥＷ商標之商品數量，與大陸江蘇省昆山市之公證報告書內所載數量不符，認被上訴人主張之數量不實云云。查被上訴人主張伊委請律師發函催告上訴人清點存貨時，尚未詳實一一清算庫存相關ＢＥＷ商標商品之數量，僅以目視初步估計之數量，嗣為求慎重，乃催告上訴人與被上訴人聯繫會同盤點之時間，以便確定數量，該函所指數量既未確實會算，均屬不確定數量，嗣被上訴人起訴時已就此部分陳明「實際數量及金額，待正式公證報告擲回後補正」等情，上訴人以前開律師催告函所述之存貨數量與實際不符，即謂被上訴人主張不實在，亦無足取。上訴人另辯稱被上訴人訴訟代理人 黃淑琳 律師八十九年十二月二十八日庭訊表示：「……至於瑞升公司律師函上所寫的與後來的公證報告數量不符，是因為清點後的數量比實際的少，不可能越點越多」，經其與前開八十八年三月五日律師之催告函相較，公證報告上包裝盒之數量，反較一年半前多出二萬五千多只，認被上訴人於催告清點後，仍持續印製增加中云云。查被上訴人未實際委請單位盤點前，僅係以目視推估數量，而被上訴人於電錶成品、半成品、外殼……等內裝物，既未新增，果僅另行生產包裝盒，亦無實益，參以上訴人向大陸江蘇省昆山市工商管理局檢舉被上訴人有仿冒其商標之情，經該管理局於八十七年七月前往兵希彩印刷廠檢查有無代被上訴人印製ＢＥＷ商標之紙盒時，未發現有侵權行為等情，亦有上訴人提出之該受理情況報告一件附卷可憑。上訴人另提出被上訴人大陸江蘇省昆山廠八十八年三月二十四日經蘇州大華會計師事務所審計報告，謂被上訴人當年年末資產累計僅一百五十四萬元或二百七十萬元，尚不足公證報告中之三百餘萬元，足見被上訴人主張尚有前開存貨乙節並不實在云云。惟為被上訴人所否認，且兩造於第二次協議後，上開ＢＥＷ商標之相關商品，既約定上訴人於八十五年年底前應會算清點並買回，被上訴人僅負暫時保管之責，被上訴人未將上開物品列為其公司之資產並計算於資產負債中，並無不合，亦不得僅因未列入資產負債表，即認其無此存貨。上訴人又辯稱：伊曾委託江蘇省昆山廠辦公室人員至被上訴人大陸工廠調查，發現並無仿冒ＢＥＷ商標之商品，亦足反證兩造簽訂第二次協議時已無庫存貨品，系爭貨品為被上訴人嗣後所仿冒生產云云，然為被上訴人所否認，上訴人亦迄未能舉證證明被上訴人確有仿冒生產系爭產品情事。上訴人另辯稱被上訴人所提出之電錶外殼樣本，係屬其台灣寶山公司所有，並非在大陸地區製造，故該外殼尚不能作為證據，且在大陸製作之電錶外殼是以手工打作，沒有進料口，頂出的地方亦無頂杆痕跡，螺絲釘帽多是銅或鐵製品，被上訴人所提外殼無與上開特徵相符，足見係臨訟向台灣廠商購買云云，惟亦為被上訴人所否認。查被上訴人主張兩造於八十二年間合夥投資大陸昆山工廠後，因人工生產進度過慢，上訴人即將其台灣寶山公司淘汰不同之舊有模具設備運往大陸使用等情，業經上訴人公司股東劉芳榮、 蔡文臺 證述無訛，參以兩造於八十四年七月二十日第一次簽訂之拆夥協議書於第一條亦載明：乙方（即上訴人寶山公司負責人）已協議於八十四年六月二十二日資本額為新台幣六百十八萬三千八百七十六元整（內含包括塑膠射出成型機共四台、……模具九組……）等語，亦可印證被上訴人之主張要屬信而有徵。準此被上訴人在大陸江蘇省昆山工廠之生產設備，既係台灣地區之舊有設備，所生產之產品當然與台灣製造者相同，故電錶外殼內均印有「ＴＡＩＷＡＮ」字樣。上訴人另辯稱：海基會八十九年五月十二日以（八九）海惠（法）字第０三八八０號函致台灣台北地方法院，陳明被上訴人前申請公證之江蘇省昆山市公證處（一九九九）昆證經台字第六一號公證書，經江蘇省公證員協會以公證書內容有誤為由，撤銷在案，故該會以八十八年十月二十五日（八八）核字第三三六三二號予以證明，而上開第六一號公證書亦因公證內容不實，遭江蘇省公證協會撤銷，已無證明力云云。查大陸江蘇省公證員協會西元二０００年四月二十九日致我海基會函之內容係記載：「……茲因上述公證書出現表述不當，根據公證程序規則（試行）第五十七條第二款之規定，公證處已予以重新打印制作並發給當事人……」等語。經核對其表述不當之處則僅係將原記載：根據瑞升公司的申請，昆山市公證員 吳開中 和 陸志強 於一九九九年九月十四日在該公司倉庫與在場人……，對使用ＢＥＷ商標生產的電錶（包括半成品及包裝物）進行清點，結果如下等語，改為「依據台灣寶山公司法定代表人謝錦龍先生和瑞升公司法定代表人林瑞升於一九九九年七月二十日簽訂協議書，瑞升公司在合作期間使用ＢＥＷ商標生產的電錶（包括半成品及包裝物）至一九九六年十一月止的庫存數據如下」等語之部分而已，餘則並無變動。足見被上訴人提出之上開大陸江蘇省昆山市之公證報告書並無內容不實之情形。至上訴人辯稱上開公證報告乃於八十八年九月十四日所清點，仍無法證明報告內記載之貨物數量乃兩造於八十五年簽訂第二次協議時所存留等語，但為被上訴人所否認，且兩造簽署第二次協議時，如無系爭存貨，不可能於協議書第三條內特別約定上訴人應於同年十二月底前會同清點，並依進貨成本價買回等語，足證當時雙方均確悉有系爭存貨之存在，並經證人即被上訴人公司之業務經理 陳賜平 證稱系爭存貨確係兩造於八十五年簽訂第二次協議時留存於被上訴人公司屬實。查被上訴人主張本件系爭存貨之進貨成品價格，應依上訴人公司法定代理人謝錦龍親書於八十四年十月二日傳真與被上訴人成本分析表作為本件請求之單價一節，上訴人公司負責人已自認為其筆跡無訛，但辯稱該明細表係八十二年設廠前評估之價錢，並以當初的匯率計算，不能作為今日計價之依據，且亦應先扣除海關費、加工費等管銷成本云云。惟查該成本分析表乃八十四年十月二日十一時由上訴人公司之負責人謝錦龍傳真給被上訴人公司，並非係八十二年設廠前所書寫，而被上訴人現存之系爭產品，均係八十四年以後生產，其計價標準，依上開成本分析表堪稱相當，況電錶成品之產生，本應經過進料、加工、海關及人事等管銷費用，始克完成。足見上訴人此部分抗辯，亦非可採。從而被上訴人依兩造上開第二次協議書第三條約定：「甲乙雙方同意於八十五年十二月底前適當時間共同前往大陸昆山廠清點有關ＢＥＷ合格商品（含：包裝紙盒、鋁板），並依進貨成本價向乙方（即被上訴人）買回」，依上開大陸江蘇省昆山市公證處公證之數量並按上訴人公司法定代理人謝錦龍前開成本分析表所載之單價計算，請求上訴人給付買回之價格三百十五萬七千零二十元及其法定遲延利息，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查本件被上訴人係依兩造於八十五年十二月二十四日所簽訂之協議書第三條約定，主張上訴人應就八十五年十二月底仍存放於兩造原合夥在大陸江蘇省昆山廠投資生產之有關ＢＥＷ商標之存貨，依進貨成本向伊買回。上訴人則一再否認八十五年十二月底昆山廠尚存有經伊授權製造使用ＢＥＷ商標之商品，並提出大陸昆山市人民政府台灣事務辦公室函證明昆山市工商行政管理局曾於一九九九年（即民國八十八年）十二月底派人前往昆山市廠調查，未發現任何帶有ＢＥＷ商標之商品。而被上訴人提出據以作為本件請求依據之江蘇省昆山市公證處（一九九九）昆證經台字第六一號保全證據公證書，則係於一九九九年九月十四日所清點庫存物品數量，已時隔二年餘，何以能證明係八十五年十二月底兩造結束合夥前所製造留存之貨品？原審並未進一步調查說明，遽為上訴人不利之認定，已有可議。再按被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧。本院三十九年台上字第九０二號著有判例。查上訴人於第一審曾抗辯稱，若果有存貨，被上訴人請求依進貨成本買回，則上訴人退而求其次，依民法第三百六十九條規定，行使同法第二百六十四條同時履行抗辯權云云（見第一審卷第三四頁），於原審復為相同之抗辯（見原審卷第一八０、一九四頁），乃原審未加審酌，竟僅判命上訴人給付被上訴人買回之價金，而未命被上訴人應同時交付系爭存貨，揆諸前揭判例說明，原判決亦顯有違誤。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求為廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月十日：