裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國107年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第25號上訴人即被告 劉芸 蓁（原名 劉純伶 ）選任辯護人 謝世瑩 法扶律師上訴人即被告 許子龍 選任辯護人 許世賢 法扶律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院105年度訴字第703號，中華民國106年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第15173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許子龍部分、 劉芸蓁 犯如其附表編號3所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
許子龍犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
劉芸蓁犯如附表編號2所示之罪，處如附表編號2「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、劉芸蓁與許子龍原係同居男女朋友，渠等均明知 甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟共同基於販賣第二級毒品 甲基安非 他命以營利之犯意聯絡，由劉芸蓁以門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，並負責提供甲基安非他命予許子龍，再由許子龍外出交付毒品並收取價款，而於如附表編號
1所示時間、地點，以如附表編號1所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予 田永盛 （交易方式詳如附表編號1所載）。
二、劉芸蓁另基於營利之意圖，以上開行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，而於如附表編號2所示時間、地點，以如附表編號2所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予 蔡宗恩 （交易方式詳如附表編號2所載）。
三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及其等辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據上訴人即被告劉芸蓁於偵審中、上訴人即被告許子龍於原審及本院中均坦承不諱，並有如附表編號
1、2所示證據欄內證據可資佐證，足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而被告2人既為智識正常之成年人，復均坦認自身有吸食毒品之習，其等對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又被告2人與附表編號1、2所載之交易對象間均非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，且本件如事實欄一、二所示毒品之交易均屬有償行為，衡以毒品價格難謂甚低，取得亦屬不易，若非欲藉此法作價出售，繼賺取毒品量差或價差等利益，被告2人焉有可能輕易將所持毒品轉售他人而甘冒於購毒者洽購毒品或再次向上游藥頭販入時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪之風險，且於上揭購毒者洽購毒品時，更不惜自行出面或透過彼此內部分工處理買賣事宜，足見被告2人實行前揭交易，必有從中賺取買賣之價、量差並據以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告劉芸蓁於原審中坦認確有賺取量差牟利之事實無訛，更堪認被告劉芸蓁與被告許子龍如事實欄一所示共同販賣第二級毒品之犯行；被告劉芸蓁如事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上均確係基於營利意圖而為甚明。從而，本件事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告許子龍就事實欄一（即附表編號1）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告劉芸蓁就事實欄一、二（即附表編號1、2）所為，均係犯毒品危害防治條例條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等於販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人間就附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告劉芸蓁就附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪共2罪，俱屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之加重減輕：
1.累犯加重：⑴被告劉芸蓁前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以97年度
審簡字第502號判處有期徒刑4月確定，並於100年5月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
⑵被告許子龍前於103年間因施用第二級毒品案件，經臺灣
新北地方法院以103年度審簡字第900號判處有期徒刑6月確定，嗣於103年11月18日因易科罰金執行完畢，此部分罪刑雖嗣與另案施用二級毒品之罪定應執行刑後，於10
5年8月23日入監執行（見卷附本院被告前案紀錄表）。惟按數罪併罰之案件就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院民國104年度第6次刑事庭會議決議、
104年度台非字第135號、104年度台非字第91號、104年度台上字第947號裁判意旨參照），是被告許子龍於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項之適用：⑴被告劉芸蓁於偵查及原審中就附表編號1、2所示販賣第
二級毒品之犯行，均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。
其立法目的在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白犯罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。又所謂自白，乃對於自己所為已經構成犯罪要件之事實為坦認陳述而言，至於行為人應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要，倘對於罪名、阻卻違法事由或阻卻責任事由有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第
1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院10
0年度台上字第3692號、103年度台上字第127號、第14
0號判決意旨參照）。查本件檢察官於偵查中未就附表編號1所示販賣第二級毒品之犯行訊問被告許子龍，致被告許子龍未能就其犯罪事實為認否之陳述，而被告許子龍於原審中就其犯罪事實已自白犯罪，揆諸前揭意旨敘明，就被告許子龍所為，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告許子龍所犯附表編號1、被告劉芸蓁所犯附表編號2所示等販賣第二級毒品犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟被告許子龍上開犯行係接受被告劉芸蓁指示，代為交付毒品並代收貨款，且無以強暴脅迫手段向購買毒品之人積極催討交易款項，被告劉芸蓁上開犯行販賣數量及價額尚非至鉅（僅1 小包 ，新臺幣〈下同〉2千元），是就被告2人上開犯罪情節而論，危害程度並非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其等犯罪情狀不無可憫恕之處，倘就被告許子龍所犯附表編號1、被告劉芸蓁所犯附表編號2所示等販賣第二級毒品犯行各遽處以法定最低刑度即有期徒刑7年，悉屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之憾，爰就被告許子龍所犯附表編號1、被告劉芸蓁所犯附表編號2所示等販賣第二級毒品之犯行，各依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑，並依法先加後減之，並遞減之。至被告劉芸蓁所犯附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，其所販售之毒品數量非微及價額非低（重量半兩，2萬
5千元），此犯行無異助長毒品施用，不啻危害施用者生命、身體，甚至施用者為得金錢購毒，進而衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安之犯罪情狀，猶無畏嚴刑之峻厲，迭犯之而不輟，自不宜輕罰之，且其此部分之犯行經先依刑法第47條第1項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑3年6月又15日，衡諸其此部分犯行對社會風氣及治安之危害程度，客觀上確難再引起一般人之同情而認有情輕法重之顯可憫恕情形，礙難依刑法第59條之規定，再酌減輕之，是被告劉芸蓁之辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其如附表編號1所為犯行之刑云者，尚屬無據。
三、撤銷改判及科刑審酌：
（一）原審就被告許子龍如附表編號1所示犯行、被告劉芸蓁如附表編號2所示犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）就被告許子龍如附表編號1所為共同販賣第二級毒品犯行，檢察官未經訊問即行起訴，其於原審第一次審理時即坦承認罪，業如前述，原審疏未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽；（二）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院105年度台上字第505號判決意旨參照），衡酌被告劉芸蓁如附表編號2所示販賣第二級毒品犯行，其此部分販賣毒品之數量及價額非鉅，且其於同段時間所為其他販賣甲基安非他命犯行（因撤回上訴而確定）所販賣毒品之數量相仿，犯罪情節相當，均經原審適用刑法第59條予以減輕其刑，而附表編號2所示之犯行，原審因被告劉芸蓁於偵審中自白犯罪而予以減刑後，反未適用刑法第59條予以減輕其刑，此不啻使自白犯罪與否所生得否減刑條件相同，而失去此與毒品危害防制條例第17條第2項規定予以寬典減刑之立法美意，原審就此部分（即原判決附表編號3）量處被告劉芸蓁有期徒刑3年8月，顯有失當而有失比例原則及公平原則，難謂妥適，自有未當。被告許子龍上訴意旨主張其所為犯行應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用等語，被告劉芸蓁上訴意旨請求就其如附表編號2所示犯行，從輕量刑等語，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告2人均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣、轉讓及施用，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟念及被告2人犯罪後均終知坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼 衡渠 等犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、被告許子龍就事實欄一所示犯行之參與程度與角色分工等一切情狀，及被告劉芸蓁所犯事實欄二之犯行部分，分別量處如附表各該編號本院宣告刑欄所載之刑，以資懲儆。至被告劉芸蓁另犯如原判決附表編號2、4至7所示販賣第一、二級毒品部分，業經被告劉芸蓁撤回上訴而確定，爰待本案將來確定後，再由檢察官聲請與本案上述確定部分定其應執行之刑，故本判決不併定其應執行之刑，附此敘明。
（二）沒收：按被告2人行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第
3項規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。經查：
1.未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告劉芸蓁所持用與被告許子龍共同犯如附表編號1所示販賣第二級毒品犯行及其犯如附表編號2所示販賣第二級毒品犯行聯絡之用，業據被告劉芸蓁自承在卷（見原審卷第53頁反面），並有如附表各編號證據欄所示該門號之通訊監察譯文在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於被告劉芸蓁所犯如附表編號1、2所示罪刑項下予以宣告沒收；另依共犯責任共同原則，於被告許子龍共犯如附表編號1所示罪刑項下諭知沒收，又因上揭門號行動電話未據扣案，尚應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.本件被告許子龍固於如附表編號1所示時、地向田永盛收取購毒價金8千元，然被告許子龍旋即將該次收取所得之現金款項交予被告劉芸蓁，業據被告劉芸蓁於原審中供陳在卷；此外復查無事證證明被告許子龍有分得上開款項或從中獲得任何利益，顯見被告許子龍對上開犯罪所得之物，並無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，被告許子龍既未就如附表編號1所示販賣第二級毒品犯行有實際犯罪利得，自無諭知沒收之必要，以符公平。
3.未扣案如附表編號2所示販賣毒品所得財物，為被告劉芸蓁犯本件販賣第二級毒品犯行所得之財物，且均已取得事實上之支配處分權限，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告劉芸蓁所犯如附表編號2所示販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
四、上訴駁回：原審審理結果，認被告劉芸蓁如附表編號1所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第28條、第47條第1項等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告劉芸蓁明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣、轉讓及施用，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟念及被告劉芸蓁犯罪後均終知坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及價額、其就附表編號1所示犯行之參與程度與角色分工等一切情狀，認被告劉芸蓁共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年8月；未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告劉芸蓁所持用，且係供其與被告許子龍共同犯如附表編號1所示販賣第二級毒品犯行聯絡之用，業據被告劉芸蓁自承在卷（見原審卷第53頁反面），並有如附表編號1證據欄所示該門號之通訊監察譯文在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告劉芸蓁所犯如附表編號1所示罪刑項下予以宣告沒收，又因上揭門號行動電話未據扣案，尚應依刑法第38條第
4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又被告劉芸蓁如附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，因田永盛短付1萬7千元迄未收取，縱被告劉芸蓁與購毒者田永盛間就上揭毒品已有價金2萬5千元之約定，仍無從就該次短付之販賣毒品所得1萬7千元為沒收之諭知，僅就其實際販賣毒品所得8千元予以沒收，又因上揭款項未據扣案，尚應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。
按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，且衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途。被告劉芸蓁對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，且被告劉芸蓁所犯如附表編號1部分經依法減刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，又被告劉芸蓁此部分欲販賣第二級毒品數量達半兩、價額達2萬5千元，已非微量販賣毒品，其所犯尚無客觀上足以引起一般同情而認為宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，並無刑法第59條之適用。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告劉芸蓁上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年4月19日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國107年4月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬───┬────┬───┬────┬─────┬──────┬──────────┬────────┬────────┐│編號│行為人│購毒者│時間│地點│毒品種類│價格（新臺│交易方式│證據資料│原審宣告刑及沒收│本院宣告刑及沒收││││││││幣）、數量│││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼─────┼──────┼──────────┼────────┼────────┤│1│ 劉芸臻 │田永盛│104年2│桃園市│甲基安非│2萬5千元│田永盛以門號│①被告劉芸蓁於偵查及│劉芸蓁共同犯販賣│上訴駁回。│││許子龍││月12日晚│龜山區│他命│，重量半兩│0000000000│原審中之供述（見10│第二級毒品罪，累││││││間11時22│大同路│││號電話撥打門│4偵15173號卷第17│犯，處有期徒刑參││││││分許│上某處│││號0000000000│6頁至第178頁；10│年捌月。未扣案之││││││││││號電話與劉芸│5訴703號卷第52頁│門號0000000000號││││││││││臻聯繫，表示│至第55頁背面、第10│不詳廠牌行動電話││││││││││欲購買甲基安│4頁至第109頁）│壹具（含該門號││││││││││非他命之意，│②被告許子龍於警詢、│SIM卡壹枚）沒收││││││││││由劉芸臻提供│偵查及原審中之供述│，於全部或一部不││││││││││甲基安非他命│（見104偵15173號│能沒收或不宜執行││││││││││予許子龍後，│卷第43頁至第44頁；│沒收時，追徵其價││││││││││再由許子龍於│105訴703號卷第42│額；未扣案之販賣││││││││││左揭時、地，│頁至第45頁、第78頁│毒品所得新臺幣捌││││││││││交付甲基他命│至第81頁背面）│仟元沒收，於全部││││││││││1包予田永盛│③證人田永盛於警詢中│或一部不能沒收或││││││││││並收取8千元│及偵查中之證述（見│不宜執行沒收時，││││││││││之價金。（此│104偵15173號卷第5│追徵其價額。││││││││││次購毒價金為│4頁至第58頁、第148│││││││││││2萬5千元，│頁至第151頁）├────────┼────────┤││││││││惟因田永盛短│④臺灣桃園地方法院10│（原判決撤銷，不│許子龍共同犯販賣│││││││││付，尚有餘額│4年度聲監字第164│予列載）│第二級毒品罪，累│││││││││1萬7千元迄│號、104年度聲監續││犯，處有期徒刑貳│││││││││未收取）│字第337號通訊監察││年拾月。未扣案之││││││││││書（見104偵15173││門號0000000000號││││││││││號卷第92頁至第93頁││不詳廠牌行動電話││││││││││背面）││壹具（含該門號││││││││││⑤通訊監察譯文（見10││SIM卡壹枚）沒收││││││││││4偵15173號卷第10││，於全部或一部不││││││││││5頁至第107頁）││能沒收或不宜執行││││││││││││沒收時，追徵其價││││││││││││額。│├──┼───┼───┼────┼───┼────┼─────┼──────┼──────────┼────────┼────────┤│2│劉芸臻│蔡宗恩│104年2│在新北│甲基安非│1小包2千│蔡宗恩以門號│①被告劉芸蓁於偵查及│（原判決撤銷，不│劉芸蓁犯販賣第二│││││月11日晚│市樹林│他命│元，重量不│0000000000號│原審中之供述（見10│予列載）│級毒品罪，累犯，│││││間9時15│ 區東豐 ││詳│電話撥打門號│4偵15173號卷第18││處有期徒刑貳年陸│││││分│街49巷│││0000000000號│1頁；105訴703號││月。未扣案之門號││││││口│││電話與劉芸臻│卷第52頁至第55頁背││0000000000號不詳│││││││││聯繫，表示欲│面、第104頁至第109││廠牌行動電話壹具│││││││││購買甲基安非│頁）││（含該門號SIM卡│││││││││他命之意，嗣│②證人蔡宗恩於警詢及││壹枚）沒收，於全│││││││││劉芸臻於左揭│偵查中之證述（見10││部或一部不能沒收│││││││││時、地，交付│4偵15173號卷第76││或不宜執行沒收時│││││││││第二級毒品甲│頁至第78頁、第155││，追徵其價額；未│││││││││基安非他命1│頁）││扣案之販賣毒品所│││││││││包予蔡宗恩，│③臺灣桃園地方法院10││得新臺幣貳仟元沒│││││││││並收取款項。│4年度聲監字第164││收，於全部或一部││││││││││號、104年度聲監續││不能沒收或不宜執││││││││││字第337號通訊監察││行沒收時，追徵其││││││││││書（見104偵15173││價額。││││││││││號卷第92頁至第93頁││││││││││││背面）││││││││││││④通訊監察譯文（見10││││││││││││4偵15173號卷第10││││││││││││1至第102頁背面）│││└──┴───┴───┴────┴───┴────┴─────┴──────┴──────────┴────────┴────────┘