裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第896號刑事判決
裁判日期：民國110年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第896號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李昱宏選任辯護人葉慶人律師
陳履洋律師 林祐增 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第20882號），本院判決如下：
主文李昱宏犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務及接受肆小時之法治教育課程。
扣案之第三級毒品愷他命參拾柒包（含外包裝袋，驗餘毛重總計陸拾貳點 陸伍 玖公克，純質淨重 肆拾 點伍陸伍公克）均沒收。
事實
一、李昱宏明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年5月13日22時許，在不詳處所，以其所有之蘋果廠牌手機1支連結網際網路至微信（WECHAT）通訊軟體，以暱稱「101精品服飾代購」刊登內含「隨機福袋」、「1H2000」、「2H4000」、「5H10000」之圖文等暗示兜售第三級毒品愷他命訊息。適有新北市政府警察局中和分局員警執行網路巡邏勤務時發現上情，即以暱稱「yubb」登入微信通訊軟體與李昱宏聯繫，佯與李昱宏接洽購買毒品事宜，雙方議定以新臺幣（下同）4,000元之價格，購買第三級愷他命2公克，並相約在新北市○○區○○路○號探索汽車旅館進行交易。嗣於同日1時0分許，李昱宏至探索汽車旅館105號房與員警會面，喬裝買家之員警交付現金4,000元予李昱宏，李昱宏交付愷他命1包予員警時，即為警當場查獲而未遂，並扣得上 開愷 他命1包，另經徵得李昱宏之自願性同意後搜索在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內另扣得愷他命36包，連同上開交易時扣得 之愷 他命1包，共計扣得愷他命37包（驗餘毛重總計62.659公克，純質淨重40.565公克）。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之
1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人於本院準備及審判程序中均未爭執其證據能力（見本院卷第50頁、第74頁至第75頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，自均有證據能力。
二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前開全部事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6頁至第8頁、第45頁至同頁反面、本院卷第48頁至第49頁、第76頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、兜售毒品訊息圖文擷圖、被告及員警手機連繫毒品交易對話之翻拍畫面、扣案物品照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年6月30日毒品證物鑑定分析報告1份在卷可佐（見偵卷第12頁至第15頁、第20頁至第35頁、第52頁），此外，復有毒品愷他命37包扣案可證，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。復依被告於警詢及偵訊供述之購毒成本，其每賣出1公克愷他命可賺取250元之差價等語（見偵卷第7頁反面、第45頁反面），足見被告確係為獲取利益而從事本案毒品交易，具有營利之意圖明確。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名：核被告李昱宏所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之減輕事由：
1.被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其已著手為販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因警員欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.另被告自偵查及本院審理中迄今均自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
3.又被告雖於為警查獲時，曾供出其毒品上游為微信暱稱「大港你贏了」之人，但其並無提供毒品上游之實際身分致無法查獲其他共犯或正犯等情，有新北市政府警察局中和分局110年10月6日新北警中刑字第1104668406號函1份在卷可參（見本院卷第69頁），而不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免刑期規定，自無該規定之適用，併此敘明。
（三）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣第三級毒品愷他命藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而難以自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難；兼衡其前未曾因任何案件經法院論罪處刑之素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考（見本院卷第13頁），其現仍就讀大學，白天上學及打工，晚上就讀夜校，家中尚有父母、奶奶等家人之生活狀況，並據其提出大學在學證明書1份為證（見本院卷第61頁、第78頁），及其販賣毒品種類單一，販賣數量及預期可獲得利潤非鉅，顯非屬集團控制者或大、中盤毒梟，犯案情節相對較輕，暨其犯後始終坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）緩刑宣告：末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，業如前述。考量其為本案行為時年僅22歲，年紀甚輕，且為大學在校生，應係因一時不知輕重及思慮欠周而為本案犯行，又犯後始終坦承犯行，知所錯誤，信其經此偵審教訓，應知警惕，無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以利自新。另為避免其心存僥倖，能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並接受4小時之法治教育課程，且依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。如有違反上述緩刑負擔而情節重大者，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由，附此敘明。
三、沒收：
（一）被告於本案交易時為警查扣之白色透明結晶1包，以及為警在其車輛查獲交易賸餘之白色透明結晶36包，共計37包（驗餘毛重總計62.659公克，純質淨重40.565公克），經鑑定後含第三級毒品愷他命成分，與其難以析離之外包裝袋，應一併視為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。
（二）被告業已自承其係使用其所有之未扣案蘋果廠牌手機1支作為本案販賣第三級毒品愷他命之工具，惟上開手機業經其丟棄而毀棄，業經其供述在卷（見本院卷第49頁），是上開手機雖屬被告所有之供犯本案犯行所用之物，但既已為被告所丟棄，無證據證明上開物品迄今仍存而尚未滅失，即無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告並未因本案毒品交易而實際取得交易對價4,000元，不生犯罪所得沒收問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。
中華民國110年11月9日
刑事第九庭審判長法官何燕蓉
法官楊展庚法官林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠敏中華民國110年11月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。