裁判字號：臺灣新北地方法院110年簡上字第227號刑事判決
裁判日期：民國110年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度簡上字第227號上訴人即被告 唐自民 選任辯護人 林彥廷 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭中華民國110年2月26日110年度簡字第7313號第一審刑事判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第41351號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
唐自民持有第二級毒品，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命（總驗餘淨重參點柒陸陸陸公克）及包裝上開毒品之外包裝袋伍只均沒收銷燬。
事實
一、唐自民明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可，不得無故持有，竟仍於民國109年7月
2日23時許，在臺北市○○區○○○路○○號前，以新臺幣1萬之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「 陳姐 」之成年女子購得第二級毒品甲基安非他命5包後而持有之。嗣同日23時40分許，在新北市○○區○○路1段150巷口，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得第二級毒品甲基安非他命5包（總淨重3.7702公克，總驗餘淨重3.7666公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請及臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵辦後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、程序方面：
（一）被告主張本案與其所涉因施用毒品而經裁處觀察、勒戒處分之另案為同一案件，並不可採：
1.查被告前因於109年7月1日19時至20時間某時許，在新北市永和區頂溪捷運站樓上，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同年月2日23時40分許，在新北市○○區○○路1段150巷口，因形跡可疑為警攔查，經同意搜索後，當場扣得第二級毒品甲基安非他命
5包（下稱扣案甲基安非他命5包），並經採尿送驗，其結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命案件，前經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度聲觀字第961號聲請書聲請送觀察、勒戒，並經本院以109年度聲字第980號裁定送觀察、勒戒確定，有被告臺灣高等法院前案紀錄表、上開聲請書及上開本院裁定各1份在卷可憑（見本院卷第27頁至第45頁、第
105頁至第107頁、第113頁至第114頁，下稱觀勒另案）。被告於上開為警查獲後之109年7月3日2時31分許為警製作警詢筆錄時，乃供稱：最近一次是在2、3天前在住處施用甲基安非他命，扣案甲基安非他命5包係我本人的，是於109年7月2日23時許在臺北市○○區○○○路○○號前，跟一位綽號「陳姐」之人購買的等語（見109年度偵字第41351號卷【下稱偵卷】第6頁反面）；於同日11時26分許在偵訊中供稱：為警查獲前最後一次是在
109年7月1日19、20時左右，在永和頂溪捷運站樓上用燒烤的方式施用甲基安非他命，這次是用「陳姐」給我的。扣案甲基安非他命5包是我在109年7月2日23時許，在西寧南路36號買的，還沒用等語（見偵卷第33頁反面）；於109年11月2日偵查中檢察事務官前仍供稱：最後一次施用甲基安非他命係於前述109年7月1日19、20時許，在永和頂溪捷運站樓上施用的。之前警詢與前次供稱扣案甲基安非他命5包係109年7月23時許另行向「陳姐」購買，不是施用剩下的等語屬實，而承認持有第二級毒品罪嫌等情（見偵卷第53頁反面），足見其於為警查獲後之警詢及偵訊中均供稱，扣案之甲基安非他命5包與其先前所施用之毒品無關，並非係其施用毒品後所賸餘之毒品，並於偵查中始終供稱其最後一次係於109年7月1日19、20時許施用甲基安非他命等情明確。
2.被告復於本院審理中供稱：我最後一次施用甲基安非他命，應該是在我被警查獲的當天施用的，是因為我要向「陳姐」購買甲基安非他命，她有先一些拿給我試用，她說我試用的跟我之後要去拿的是一樣的東西。我試用過後隔了
3、4個小時，要跟「陳姐」拿毒品時，她說她沒空，人不在，要我去跟她指定的人即謝姓男子拿，後來跟謝姓男子拿到的甲基安非他命5包，我還沒回到家裡，就被警察他們搜走了等語（見本院卷第121頁至第122頁）。是以被告雖於本院審理中變更其於為警查獲前最後一次施用毒品之時間為109年7月2日23許前之3、4個小時，但仍不否認扣案甲基安非他命5包其未曾施用過，是以扣案甲基安非他命5包被告確實未曾施用過，係於其施用甲基安非他命完畢後始另行取得乙節，應堪認定。
3.被告及辯護人雖以被告本來就有施用毒品之習慣，本就會持續取得毒品，被告於試用時所施用而持有之毒品與其後來取得之甲基安非他命5包來源相同，均係來自「陳姐」，兩者間是具有時空密接性，應評價為接續犯，不應分別評價云云。然犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有毒品之行為與其施用毒品之行為，固具有高低度之吸收關係，然必須其所持有之毒品確係供其施用者，始足當之。若其持有毒品之行為與其施用毒品之行為無關，則二者之間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之實質上一罪關係（最高法院108年度台上字第1484號判決意旨參照）。查扣案甲基安非他命5包未曾經被告取用施用乙節，為被告所是認，故被告持有扣案甲基安非他命5包，顯為單純之持有第二級毒品行為，縱其持有之目的係因施用而持有，但實際上既未發生施用該扣案甲基安非他命
5包之情形，自不生施用高度行為吸收持有低度行為之關係，更與被告所涉觀勒另案中之施用第二級毒品甲基安非他命之行為無關。又被告於本院審理中所述其於為警查獲前最後一次施用毒品時間，與其歷次警詢及偵查中所述顯然不符，且其於歷次警詢及偵查中從未敘明其最後一次施用毒品係「陳姐」在販售甲基安非他命前供其試用而來，是其於本院審理中上開所述，已難遽信。且縱然被告於本院審理中所述其為警查獲前最後一次施用毒品緣由係「陳姐」在販賣前欲提供給其試用云云為真，惟既謂試用，顯然係讓被告試用過後了解毒品質地再決定是否購買，益徵被告係因試用而施用毒品後，始另行決意向陳姐購入扣案之甲基安非他命5包，故被告持有扣案甲基安非他命5包之行為，與被告所辯稱因試用所施用而持有該部分甲基安非他命之行為，主觀上顯係出於不同之犯罪決意而為之，客觀上亦有各自之持有時間、地點及毒品數量，而各為獨立之持有第二級毒品犯罪行為，與接續犯係以行為人主觀上基於單一犯意之前提要件不符，不能僅單以持有時間之接近，即認構成接續犯而得以一行為評價之。且我國在刑法刪除連續犯之規定後，針對多次施用毒品之犯行，乃採一罪一罰，始符立法本旨（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議要旨可資參照），故行為人於取得毒品持有後，就所持有之毒品，陸續分次施用毒品之行為，承前說明，既皆認各具獨立性，無密切不可分之關係，而各應構成獨立之施用毒品罪責，遑論因施用毒品而持有毒品行為終了後，又另行取得毒品而持有之行為，此二者間，實無從以接續犯評價之。是以被告及辯護人上開所辯，即非可取。被告所涉之本案持有扣案甲基安非他命5包之持有第二級毒品行為，與其觀勒另案之施用毒品案件，核非同一案件。
（二）證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官及上訴人即被告（下稱被告）於本院言詞辯論終結前均未對證據能力有所爭執，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告有於如事實欄一所載時、地持有扣案甲基安非他命5包之事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第6頁至第8頁、第33頁至同頁反面、第53頁至同頁反面、本院卷第87頁、第121頁至第123頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物採證及查獲照片共12張、臺北榮民總醫院109年8月21日毒品成分鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第14頁至第17頁、第25頁至第30頁、第45頁），且有甲基安非他命5包扣案可憑，堪認被告前揭任意性之自白與事實相符，可得憑採。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項之規定，已於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，修正前該條項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」；修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」，而提高罰金刑之法定刑度。則經比較新舊法之結果，修正後之新法並未較有利於被告，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定論處。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
（二）被告前因①施用毒品案件，經本院以104年度易字第151號判決判處有期徒刑4月，上訴後，經臺灣高等法院以10
4年度上易字第1131號判決上訴駁回而確定，於104年9月24日易科罰金執行完畢；又因②施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第1294號判決判處有期徒刑
4月確定，部分易服社會勞動後，於110年8月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考。被告於前開①案之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，固構成累犯，聲請簡易判決處刑書認被告就②案部分係於109年3月6日易服社會勞動執行完畢亦構成累犯云云，容有誤會。又依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開構成累犯之案件與本案所犯之罪，犯罪型態雖屬相似，均係施用毒品犯罪，然考量本案犯行時間距離被告前開①案執行完畢時間已間隔4年以上，且該案係以易科罰金方式執行，與入監執行教化、矯正之情形仍屬有別，尚難認被告具有難以藉由刑罰矯正之主觀特別惡性，或屬對於刑罰反應力明顯薄弱，而有依累犯規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。原審未審酌上開情節而依累犯規定加重其刑，稍有未恰。被告提起上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語，揆諸上揭說明，為有理由。則原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢時供出其本案所供販賣之毒品上游來源為「陳姐」之人，並經其指認「陳姐」即為犯嫌 張瑜珍 ，警遂於109年10月16日借詢犯嫌張瑜珍後，於109年10月29日以新北警永刑字第1094220852號刑事案件報告書移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦，復經同署檢察官認張瑜珍涉嫌販賣第二級毒品罪嫌，而以109年度偵字第28588號、第38483號起訴書提起公訴，因而查獲在案等情，有新北市政府警察局永和分局110年2月2日新北警永刑字第1104164740號函1份及檢附之刑事案件報告書1份、上開案號起訴書1份附卷可憑（見原審卷第57頁至第60頁、本院卷第109頁至第112頁），足認被告為警查獲後確有供述其毒品來源，並因而查獲其他正犯之情，是就其所犯上開持有第二級毒品罪部分，爰依上開規定減輕其刑（依刑法66第條但書規定，得減至3分之2）。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為供己施用，即擅自向他人購入而非法持有扣案之甲基安非他命5包，助長毒品之擴散、流通，所為尚非可取，參以其前有違反毒品危害防制條例案件紀錄，素行非佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，本案持有第二級毒品種類單一，數量非鉅，兼衡其自述學歷為國中，從事外送，為低收入戶且具身心障礙，需扶養年長母親之生活狀況（見本院卷第123頁），犯後坦承所為不當之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：扣案之白色或透明晶體5包（總驗餘淨重3.7666公克），經檢驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院109年8月21日毒品成分鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第45頁），屬因本案查獲之第二級毒品，與用以包裝上開毒品而難以析離之外包裝袋，應一併視為違禁物，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；至毒品鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第
1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖先志偵查後聲請以簡易判決處刑，檢察官劉家瑜到庭執行職務。
中華民國110年11月9日
刑事第九庭審判長法官何燕蓉
法官楊展庚法官林米慧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林惠敏中華民國110年11月10日修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。