臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第253號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第253號刑事判決

裁判日期：民國101年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第253號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告莊德昌選任辯護人李昌明律師上訴人即被告 曾俊潔 選任辯護人 劉家榮 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1114號中華民國100年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第25871號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於莊德昌部分撤銷。
莊德昌共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣柒萬叁仟元與「 成仔 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「成仔」之財產連帶抵償之；扣案ＬＧ牌行動電話（序號：00000000000000000號，含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）壹支沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、曾俊潔前因妨害風化案件，經原審於民國（下同）97年3月31日，以96年度簡字第7711號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於97年
7月23日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之各別犯意，於附表各編號所示時間，由欲購買毒品之 朱華榮 、 吳志文 、 李淑燕 ，分別持如附表各編號所載之行動電話，撥打至曾俊潔所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，聯絡約定購買如附表各編號所示之甲基安非他命毒品事宜，曾俊潔即依約先使用其所有之電子磅秤將毒品分裝至夾鍊袋中，再前往約定之交易地點，由曾俊潔分別交付如附表各編號所示數量之甲基安非他命予朱華榮、吳志文、李淑燕，並收取附表各編號所示之價金，先後完成第2級毒品買賣交易共6次，牟取販毒所得共計26,000元（除附表編號5之販毒所得1,000元部分未扣案外，其餘販毒所得合計25,000元均已扣案）。
二、莊德昌與真實姓名不詳、綽號「成仔」之成年人（下稱「成仔」），均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所規定之第2級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由欲購買毒品之曾俊潔以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打莊德昌所有之門號0000000000號行動電話，由莊德昌於電話中多次介紹曾俊潔向「成仔」購買甲基安非他命，莊德昌並與曾俊潔磋商毒品價格，最後定價為1台即1兩（約37.5公克）甲基安非他命，價格為76,000元，惟曾俊潔僅攜帶73,000元，遂約定其餘3,000元由莊德昌代墊，並約定交易地點為高雄市○○區○○街38之1號莊德昌住處，曾俊潔即於
100年8月12日2時許，依與莊德昌之磋商約定，至上揭莊德昌住處，由「成仔」以76,000元代價，販賣重量1台即1兩（約37.5公克）之甲基安非他命予曾俊潔1次，並取得曾俊潔交付之73,000元（未扣案），然莊德昌因故並未將3,000元交付「成仔」。
三、 嗣經警 於100年9月6日9時55分許、同日10時45分許，持搜索票分別至上揭莊德昌住處、高雄市○○區○○○路○○○號曾俊潔住處實施搜索，扣得曾俊潔所有供販賣剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重26.584公克）、分裝毒品秤重所用之電子磅秤1台、與朱華榮等人聯絡販賣毒品所用之易利信牌行動電話（序號：000000000000000號）1支及門號0000000000號SIM卡1張、預備供販毒所用之分裝夾鏈袋3包（含包裝袋3個共計152個）及附表編號1至4、6之販賣毒品所得合計現金25,000元。另在莊德昌住處扣得其所有供聯絡販賣毒品所用之LG牌行動電話（序號：0000000000000000
0，含門號0000000000號SIM卡1張）1支等物。曾俊潔於偵查中及審理時均自白上開販賣甲基安非他命犯行（莊德昌僅於審理時自白上開販賣甲基安非他命犯行）。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、證人即被告曾俊潔於警詢，關於被告莊德昌販賣第二級毒品部分之陳述，無據證能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
但被告以外之人於檢察事務官、司法員警官或司法員警調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡查證人曾俊潔於警詢中之陳述，為審判外之陳述，依前開規
定，為傳聞證據，原則上無證據能力，而證人曾俊潔於警詢中關於被告莊德昌所為事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行之陳述內容，與其嗣後於原審審理中之證述，大致相符，已不符前述刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則例外之要件，被告莊德昌及其辯護人復爭執證人曾俊潔於警詢中陳述之證據能力，自應認無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
二、證人即被告曾俊潔於偵查中，以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，有據證能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。
㈡查本件證人即被告曾俊潔於偵查中，以證人身分具結後向檢
察官所為之陳述，已經檢察官告以證人具結之義務及偽證罪之處罰，再命其朗讀結文後始命其具結（見偵卷第41頁），以擔保其證詞之真實性，上開證人曾俊潔嗣於原審接受詰問時，均未表示或反應偵訊中曾遭檢察官以不正方法取供，致其陳述無任意性之情事，足認上開證人曾俊潔於偵訊中具結後之證述，並無「顯有不可信之情況」存在，且證人曾俊潔嗣後於原審審理時，亦有以證人身分接受詰問，被告莊德昌之反對詰問權，顯已獲得充分之保障，職是，被告曾俊潔以證人身分具結後向檢察官所為之證述，應認具有證據能力，被告莊德昌及其辯護人爭執並主張無證據能力云云， 洵非 的論，而不可採。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開已論述認定有無證據能力之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告曾俊潔、莊德昌等人及其等之辯護人，於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第61頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告曾俊潔、莊德昌等人及其等之辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、被告曾俊潔所為如事實欄一所示販賣甲基安非他命6次之犯行（即附表編號1至6）部分：
㈠右揭事實欄一即附表編號1至6所示販賣甲基安非他命6次
之犯行事實，已據上訴人即被告（下稱被告）曾俊潔先後於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第37頁；原審卷第78、150頁；本院卷第58頁、第81頁反面、第89頁），核與證人朱華榮於警詢、證人吳志文及李淑燕於警詢及偵查中具結證述之內容，大致相符（見附表各編號所載證據之出處），並有通訊監察書、通訊監察譯文等附卷可稽（見附表編號1至5所示證據出處），此外，復有曾俊潔所有供販賣剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重26.584公克）、供販賣毒品時分裝毒品秤重所用之電子磅秤1台、與朱華榮等人聯絡購買毒品事宜之易利信牌行動電話（序號：00000000000000
0號）1支及門號0000000000號SIM卡1張、預備供販賣毒品所用之分裝夾鏈袋3包（含包裝袋3個共計152個）及販賣毒品所得25,000元等扣案可資佐證。
㈡依上開通訊監察譯文內容顯示，證人朱華榮（A）使用門號
0000000000號行動電話與被告曾俊潔（B）使用門號0000000000號行動電話，於100年5月7日18時22分4秒有下列之通話內容：「B：喂。A：喂，哥喔，你下午在睡覺喔。B：對啊。A：我有過去啊，可是叫不醒你啊。B：喔，不好意思，我沒聽到你在那啊。A：我在家裡。B：喔那過去啊。A：喔喔」等語；於同日19時15分45秒之通話內容：「A：喂。B：喂，下來了啊。A：好好」等語（以上係洽購附表編號1毒品部分）；於100年5月10日5時36分32秒之通話內容：「B：喂。A：喂，哥，你在店裡喔。B：ㄟ。A：我現在過去啊。B：喔。A：我快到旗美了。B：喔」；於同日5時40分58秒之通話內容：「B：喂。A：喂，哥，我到了」等語（以上係洽購附表編號2毒品部分）；於100年5月13日23時23分1秒之通話內容：「B：喂。A：喂，你在哪裡啊？B：我在美濃。A：那我要哪裡找你啊？B：
美濃學校這邊啊。A：啊我過去那找你嗎？B：喔好，那快一點喔。A：喔」等語；於同日23時30分41秒之通話內容：
「A：喂。B：你在那了。A：我還在家裡。B：你還沒出門喔。A：喔，在等朋友啊。哥還是你要過來啊？B：我過去，我馬上要走呢。A：喔喔。B：我現在往你家方向去了啊。A：喔。B：可是我去了一下子就要走了喔，我沒時間等喔。A：啊你那個有帶嗎？B：不用怕問那個幹嗎不然我去做什麼。A：喔喔了解」等語（以上係洽購附表編號3毒品部分）；證人吳志文（B）使用門號0000000000號行動電話與曾俊潔（B）使用門號0000000000號行動電話，於100年8月6日18時45分13秒之通話內容：「B：你在哪裡？A：在店裡。B：我過去找你好不好？A：嗯」等語，於同日20時10分21秒之通話內容：「B：你到中壇7-11。A：好啦好啦」等語，於同日20時26分24秒之通話內容：「A：你說你在哪裡？B：我在7-11這條路。A：在7-11了。B：7-11進來不是有一個國小？A：我又不知道什麼國小，我們約在7-11就好了啦。B：好好」等語（以上係洽購附表編號4毒品部分）；證人李淑燕（B）使用門號0000000000號行動電話與曾俊潔（A）使用門號0000000000號行動電話，於10
0年8月7日4時46分48秒之通話內容：「B：我快到了」等語；於同日4時51分49秒之通話內容：「B：門口。A：
嗯。B：好」等語，於同日4時52分48秒之通話內容：「B：我跟你說門口，你沒有開門。A：靠腰喔」等語（以上係洽購附表編號5毒品部分），上開通訊內容雖無明示欲購買之毒品種類、數量，然衡諸一般毒品交易均以暗號或避免用相關用語或論及明確之價格單位，以躲避查緝，對話內容往往極為簡短，雙方即知約定見面所為何事，前揭通訊監察譯文內容所示與一般毒品交易之對話情節相當，且證人朱華榮、吳志文、李淑燕等人均一致證述各該譯文確係與曾俊潔聯絡購買如附表編號1至5所示之毒品甲基安非他命無訛，足認上開3位證人證稱有於附表各編號所示時地向被告曾俊潔購買第2級毒品甲基安非他命述，信而有徵。
㈢另警方在曾俊潔住處執行搜索，扣得之上開晶體1包（驗前
淨重26.589公克、驗餘淨重26.584公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確係甲基安非他命無訛，此有該院100年11月22日檢驗報告1紙存卷供參（見原審卷第94頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份及扣押物品照片8張等在卷可佐（見警卷第109至113、122至125頁及附表所示證據出處），又證人朱華榮、吳志文、李淑燕均有施用毒品之習性，此亦有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐（見原審卷第103至108頁），足見上開證人有向被告曾俊潔購買取得甲基安非他命施用之動機與需求，而被告曾俊潔於附表所示時地販賣予證人朱華榮、吳志文、李淑燕施用之毒品應係甲基安非他命，亦堪以認定。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。衡諸現今毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命因係違法行為，非可公然為之，而亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。職是，本件被告曾俊潔就附表所示與 朱榮華 、吳志文、李淑燕等人之交易，均明知所交付係屬甲基安非他命毒品，屬有償交易，曾俊潔與其等並無特定親密之情誼，應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明，其有營利之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告曾俊潔所為如事實欄一（即附表編號1至6
）所示販賣甲基安非他命6次之犯行，事證已臻明確，均堪以認定。
二、被告莊德昌與「成仔」於事實欄二所示共同販賣甲基安非他命予曾俊潔之犯行部分：
㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）莊德昌，固坦承有於100年
8月12日凌晨由曾俊潔以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打莊德昌所有之門號0000000000號行動電話，洽談事實欄二所載之內容，並於同日2時許，曾俊潔至其住處取得甲基安非他命1包，曾俊潔並給付價金73,000元等事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命予曾俊潔之犯行，辯稱：僅係介紹曾俊潔向「成仔」購買甲基安非他命，又曾俊潔向「成仔」購買毒品之價格為76,000元，伊尚且借曾俊潔3,000元補足之，伊並未賺取差價以牟利，伊無與「成仔」共同販賣之犯意聯絡等語，被告莊德昌之辯護人提出辯護意旨略以：被告莊德昌僅係介紹曾俊潔與「成仔」認識，被告莊德昌雖有告知曾俊潔價格，但兩人間就毒品買賣價金並未有達成任何契約上之合意，是曾俊潔與「成仔」見面後，才進行議價討論並完成交易，曾俊潔與莊德昌聯絡過程中所談價格，莊德昌均無法裁決，莊德昌甚至借款給曾俊潔，曾俊潔與「成仔」買賣過程中，交付毒品及收取價金，莊德昌亦刻意迴避未參與，莊德昌若欲賺取差價，何須將上游介紹予曾俊潔，更無須將底價告知買方導致無利可圖，故莊德昌之行為，僅屬幫助行為，並非與「成仔」共同販賣毒品，莊德昌犯後坦承，態度良好，請依毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑，並依刑法第59條酌減其刑等語。
㈡經查：
⒈被告莊德昌與「成仔」共同於事實欄二所載時地、聯絡及交
易方式，共同販賣76,000元之第二級毒品甲基安非他命1兩（約37.5公克）與曾俊潔之事實，已據證人即同案被告曾俊潔於偵查中具結證稱：「100年8月12日凌晨1時許，本來是一位台東的朋友要買安非他命，我聯絡高雄的『 昌哥 』，但台東的朋友臨時沒辦法來購買，所以我打算用我的錢買下『一台』的安非他命，『一台』就是一兩，38公克，價格為73,000元。該次交易有完成，是在『昌哥』高雄位於民權路三多路口的家中交付一台安非他命，我當面交付73,000元…『昌哥』的電話是0000000000，就是今天在警察局指認的莊德昌」等語（見偵卷第36-39頁）；嗣於原審審理時復具結證述：「當日原本係台東之友人欲購買甲基安非他命，向莊德昌聯絡購買事宜，並未與『成仔』直接聯絡，亦無其聯絡方式，之前聊天由莊德昌告知可向『成仔』購買，當天聯絡時，莊德昌告知1兩係76,000元，但身上只有73,000元，莊德昌表示友人已經在等，口氣不是很好，才會請莊德昌代墊3,000元；卷附之譯文即為與莊德昌之對話內容；本來係台東友人欲購買，然當日因有颱風，台東友人無法前來，才由自己向莊德昌購買」等語明確（見原審卷第121-124頁），並有通訊監察書、通訊監察譯文各乙份在卷為稽（見警卷第
21、25-27頁；原審卷第55頁），此外，曾俊潔用其所有之門號0000000000號行動電話，撥打莊德昌所有之門號0000000000號行動電話洽談上開毒品買賣交易事宜，該2具行動電話亦經警查獲扣案可資佐證。
⒉上開曾俊潔（A）以其所有之門號0000000000號行動電話，
撥打莊德昌（B）所有之門號0000000000號行動電話，有下列之通話內容：（1）、於100年8月8日0時56分13秒通話內容：「B：需要嗎？A：當然啊！B：要留多少？A：
自己的嗎？我要問一下我老闆啦！B：我告訴你喔！我要直接帶你跟我朋友認識，不需要透過那個人啦！A：好好！B：你什麼時候給我消息？你需要多少？A：半個！半顆！B：我告訴你沒辦法馬上，人家也趕著出去啊！（背景音：成仔，人家說半顆你可以嗎？半粒可以啦！）B：你說最大片的半片嗎？A：對對對！B：什麼時候要？A：我打電話給我老闆！B：你馬上給我消息不要拖！他在這邊等！要不要馬上告訴我！A：好好好」等語；（2）、100年8月12日
0時16分15秒通話內容：「A：哥仔，我直接載你上來好不好？B：這樣不方便啦！A：你朋友要幾個？5個吧！B：
我跟你說，還是你要來載我們？A：都可以，大家好做事就好。B：那來我家啦」等語；（3）、100年8月12日0時24分55秒通話內容：「B：我跟你說75不會到喔！A：那你說多少！B：他叫我開78」等語；（4）、100年8月12日
0時27分45秒通話內容：「A：哥仔你那邊有沒有安全的地方？B：你說，怎樣？A：我要帶屏東的直接下去啦。B：
我是對你而已喔，我家是透天的嘛，隔壁有間威尼斯。A：
是汽車旅館嗎？B：對啊，你叫他們房間開好，你來這邊，OK你再過去。A：好好，我先跟他們收錢我再過去。B：你可以接受喔？A：OKOK」等語；（5）、100年8月12日0時34分57秒通話內容：「A：價格上幫我講一下，看有沒有空間？B：是你沒空間還是？A：我沒空間啊。B：那好講，你來再說，就是要給你介紹」等語；（6）、100年8月12日1時5分12秒通話內容：「A：昌哥改明天12點好嗎？
B：我把人家留在這邊ㄟ！A：拜託一下啦！B：他要去台南了！剩多少不確定！A：這樣明天不就沒確定了！B：那現金有多少拿多少啊？A：不然我等等打給你」等語；（7）、100年8月12日1時12分56秒通話內容：「A：昌哥，一樣明天10點！有辦法嗎？B：我不敢跟你確定，因為...A：不確定喔：B：我說你現在過來我這裡，我介紹給你認識！A：現在過去喔？B：那這樣比較好！你身上連一個的錢都沒有？A：我看看！B：這樣比較好看啦！這樣先拿一個，但是不能價啦」等語；（8）、100年8月12日1時16分12秒通話內容：「A：昌哥！我這裡7萬7！你可以處理嗎？
B：你來我一定給你處理啦！A：好好。B：我已經給他留兩次」等語；（9）、100年8月12日1時20分51秒通話內容：「A：我全身剩下73！B：73不能過啊！A：你身上有沒有？B：我有啦！A：你先幫我加啦！我明天算給你！B：你這樣我頭暈了！A：不好意思啦！我知道你很難做人！
B：好啦」等語；（10）、100年8月12日1時36分26秒通話內容：「A：昌哥！我在光華一路！B：我的舊家福建街」等語；（11）、100年8月12日2時12分49秒通話內容：
「B：你是事情我幫你處理好了！A：明天12點嘛！B：還可以嗎？A：我還沒試怎麼知道！B：他要我開76啦！不過跟你講78！兩千是給你的空間啦！A：我知道我知道！B：
阿你明天還要過來喔？不然我會漏氣ㄟ！A：不會讓你漏氣」等語（見警卷第12-18、19-36、51-56頁）。
⒊上揭通訊監察譯文內容，曾俊潔於原審審理具結後，已詳加
確認並解釋證稱：編號（1）部分，譯文之「需要嗎」，係莊德昌詢問是否需要甲基安非他命，惟之前聊天即有問到過，至於「半個半顆」是係指甲基安非他命之數量，就是半兩，另背景音部分係莊德昌與他那邊之人講話之內容；編號（
2）部分係與台東朋友相約向莊德昌買毒品，由伊出面與莊德昌聯絡，因為莊德昌之朋友在其住處，才相約到莊德昌住處買毒品，但因為颱風天，台東友人無法前來，並未交易；編號（3）部分係莊德昌告知毒品無法以75,000元購得，其賣毒品之朋友告知必須78,000元；編號（4）部分所稱「屏東的」應該是指台東友人，本來要前來購買毒品，但並未前來，原本先讓台東友人至威尼斯旅館，伊收齊錢後，再去莊德昌住處向其友人購買毒品，將毒品拿至旅館給台東友人，譯文之「我是對你而已」等語係莊德昌表示只有伊可以去其住處，台東友人不可以去；編號（5）部分，係因莊德昌開價很高，以致多次協議都無法達成交易，當天係請莊德昌向其友人詢問價格是否可以再低一些；莊德昌表示「你來再說，就是要給你介紹」係因該人為莊德昌之朋友，莊德昌無法作主，才請伊過去跟友人接觸，再談價格；編號（6）部分則因身上只有73,000元，本來不打算過去，但莊德昌告知友人已經在住處，要介紹認識並談價格，才過去；編號（8）部分係之前與莊德昌已經約過，但都沒有過去，因價格一直很高，莊德昌告知要78,000元，伊問77,000元是否可以，該通譯文仍在與莊德昌協商價格，至於談及「你來我一定給你處理啦」等語，不太確定該意思，但當時認為就算77,000元之價格，莊德昌亦願幫忙協商；編號（9）部分則因身上只有73,000元，莊德昌表示這樣不夠，向莊德昌借不足之3,
000元，至於編號（8）、（9）所示金額不同，係因為車上友人幫忙算錢，而有誤差所致；編號（10）則已經要到莊德昌住處交易；編號（11）則係交易完離開現場，莊德昌撥打電話詢問東西效果，但因還在開車，並未施用該毒品，莊德昌另表示之後再有交易，價格即為76,000元，談及「他要我開76啦！不過跟你講78！兩千是給你的空間啦」，係台東友人來之時，跟莊德昌之友人拿76,000元，實際上開價給台東友人係78,000元，自己可以賺取2,000元，另約好明天再拿毒品，如果沒去，莊德昌會漏氣，因為莊德昌已經向其友人預留毒品；前揭譯文內容本來係台東友人欲購買毒品，但因為颱風之故而取消，因與莊德昌已經約好幾次但都沒交易，莊德昌又跟其友人已經約妥，當時身上只有73,000元，就自己出資向莊德昌購買等語（見原審卷第122-129頁）。
⒋依證人曾俊潔就上揭其與被告莊德昌間之通訊監察譯文內容
之解釋，可知最初係莊德昌主動詢問曾俊潔是否需要購買毒品，曾俊潔表示欲購買後，即由莊德昌與曾俊潔聯絡購買毒品之價格、數量及交易地點，曾俊潔並無與「成仔」通話洽購毒品之情事，又莊德昌與曾俊潔聯絡商談買賣毒品之期間，依於100年8月8日通聯譯文顯示，確有背景聲音：「成仔，人家說半顆你可以嗎？半粒可以啦」等情，其他譯文內容，亦顯示莊德昌均回答「他叫我開78」、「你來再說，就是要給你介紹」、「我把人家留在這邊」、「我介紹給你認識」、「我已經給他留兩次」、「他要我開76啦」等語，由上開內容觀之，被告莊德昌並非表示自己有毒品，而係另有「他人」即「成仔」之人有毒品可供曾俊潔購買，並且於前揭通話時均表示「成仔」在莊德昌之住處，又係「成仔」告知出價78,000元，莊德昌並且有要介紹「成仔」與曾俊潔認識，以上諸情，均足徵莊德昌所辯：係「成仔」告知毒品價格，由其與曾俊潔協商價格等語，與前揭通訊監察譯文內容相符，堪以採信。易言之，曾俊潔購買毒品之對象非僅莊德昌，應尚有「成仔」之人共同販賣甚明。證人曾俊潔雖曾於警詢時證稱：向莊德昌購買1兩重之甲基安非他命，在莊德昌住處客廳當場交付73,000元予莊德昌本人等語（見警卷第43頁），及於偵查中亦曾證述：當天本來係台東友人要向購買，但臨時不能來，就由自己出資買下莊德昌之1台之甲基安非他命，價格係73,000元，在莊德昌住處進行交易，當場給付73,000元予莊德昌，莊德昌亦當場交付毒品等語（見偵查卷第37、38頁），曾俊潔雖未提及洽購毒品時另有「成仔」之人，惟上開向莊德昌購買毒品之證述內容，不僅與前揭通訊監察譯文所示尚同時有出現一位「成仔」之人，而有出入，且因曾俊潔不知「成仔」之年籍資料，為求供出毒品來源之減刑，而簡化證述係向莊德昌購買，是其於警詢及偵訊中曾供稱毒品係向被告莊德昌購買等語，乃常情上極可能之事，證人曾俊潔嗣於原審審理時，經提示通訊監察譯文之內容供其仔細辨識、回憶，其已明確供稱與被告莊德昌聯絡，向「成仔」之人購買毒品，此一證述內容，核與通訊監察譯文之內容悉相符合，足認證人曾俊潔於原審所為向被告莊德昌及「成仔」共同購買毒品乙節，較符實情，而堪採信。證人曾俊潔向被告莊德昌及「成仔」以73,000元購入1兩約
37.5公克之毒品甲基安非他命後，再將其中一部分出售予證人李淑燕施用（即附表編號6部分），此已據證人曾俊潔供承在卷（見原審卷第181頁），而證人李淑燕確有施用第二級毒品甲基安非他命之習性與前科，此有臺灣高等法院證人李淑燕前案紀錄表在卷可參（見原審卷第103至108頁），足認被告莊德昌及「成仔」共同販賣予證人曾俊潔之毒品確係第二級毒品甲基安非他命無訛。
⒌按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否
犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯，又多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。又共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度台上字第6141號判決意旨參照）。另聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。查本件莊德昌雖不否認前揭通訊譯文內容，為其與曾俊潔之對話，然辯稱：僅單純介紹買賣，價格均為「成仔」告知，並未賺取差價云云，然參酌編號（1）譯文所示，莊德昌係主動向曾俊潔表示有無需要毒品，曾俊潔表示需要後，莊德昌始表示要再詢問「老闆」，隔幾日後，莊德昌向曾俊潔表示已有毒品；編號（3）譯文則顯示，莊德昌告知曾俊潔「成仔」出價78,000元，75,000元無法交易；編號（8）譯文則顯示，係曾俊潔表示有77,000元，莊德昌尚且表示曾俊潔前來交易，一定幫其處理，即有代為將交易價格談成77,000元之可能；而編號（9）譯文所示，曾俊潔雖又表示僅有73,000元（已證述係數錯金錢），莊德昌則回以73,000元無法交易，曾俊潔請莊德昌先幫其代墊，莊德昌只是回答「你這樣我頭暈了」，並未拒絕代墊，之後曾俊潔即攜帶73,000元至莊德昌住處購買毒品，而毒品交易價格為76,000元。由上開通訊譯文內容，參互以觀，可見曾俊潔聯絡洽買毒品後，有多次之毒品交易價格之協議，均係莊德昌與曾俊潔進行磋商，且於通話過程中，「成仔」已在莊德昌住處，若莊德昌僅單純欲介紹曾俊潔向「成仔」購買毒品，以莊德昌亦有多次毒品前案之素行紀錄（此有臺灣高等法院被告莊德昌前案紀錄表1份在卷可憑），已知悉販賣毒品為政府查緝甚嚴、刑責甚重之犯罪，理應避嫌而避免介入，由曾俊潔直接與「成仔」對話、議價即可，況且曾俊潔亦欲至「成仔」斯時所在之莊德昌住處，自會與「成仔」見到面，莊德昌亦無「成仔」不能曝光之顧慮，則曾俊潔來電洽談購毒之際，莊德昌自可交由「成仔」直接與曾俊潔對話而磋商價格，然觀諸上開通訊譯文內容，被告莊德昌卻捨此不由，尚且主動積極向曾俊潔表示「你來我一定給你處理啦」，而有立於價格磋商之主導地位情事及表示，又以起初言明價格為78,000元，曾俊潔先陳稱身上只有77,000元，莊德昌竟主動向曾俊潔表示到現場再「處理」（即確認價格），後曾俊潔又表示身上僅有73,000元，毒品交易價格從78,000元可能變成77,000元，迄至曾俊潔希望再降為73,000元，莊德昌非但未曾對曾俊潔強調或重申「成仔」開出的毒品價格係78,000元，若曾俊潔不接受，則應自己跟「成仔」洽談殺價，反而站在出賣者一方之態勢，告知曾俊潔「他要去台南了！剩多少不確定」、「我不敢跟你確定（明日10點有辦法嗎？）」、「我已經給他留兩次」等語，由此可見莊德昌積極且極力欲促成此筆毒品買賣交易，其對曾俊潔陳稱前揭言詞，顯係欲讓曾俊潔立即決定該筆毒品買賣交易之心理壓力，其顯係居於毒品出賣者一方之角色，已甚灼然。此再觀諸交易當時，曾俊潔證述並未與「成仔」有何交談，即依先前與莊德昌協商之價格，交付73,000元，放置客廳桌上，並取走毒品1包，未與「成仔」有何確認或協議價格之情事，莊德昌在場亦未介紹其與「成仔」認識等情，益見被告莊德昌與「成仔」係毒品之共同出賣人無訛。另參諸本件毒品甫交易後，被告莊德昌旋即撥打電話予曾俊潔，詢問毒品品質，甚為關心曾俊潔是否滿意今日之毒品交易，並且再確認下一次交易時間等情，在在均足徵被告莊德昌不僅有聯絡毒品買賣事宜，且就毒品買賣之時間、地點、金額、數量，更與曾俊潔為磋商，而非僅單純介紹曾俊潔與「成仔」買賣而已，揆諸前揭共犯關係成立之說明及販賣毒品行為之犯罪構成要件行為之分析，被告莊德昌所為，已參與販賣毒品構成犯罪事實之一部分，已分擔實施販毒之犯罪行為，自屬販賣第二級毒品犯行之共同正犯。被告莊德昌及其辯護人雖一再辯稱莊德昌僅係基於幫助之意思，而介紹曾俊潔向「成仔」購買毒品，並未與「成仔」有共同販賣第二級毒品之犯意云云，然被告莊德昌既非無機會讓「成仔」與曾俊潔直接聯絡、議價，卻捨此不為，全盤介入，以販毒者之角色與購毒者議價，甘冒遭查緝之風險，與曾俊潔多次就交易之價格為磋商，且約定交付毒品之地點尚且指定在自己住處，顯見被告莊德昌欲清楚知悉及掌控毒品之交易有無成功，事後更扮演出售者之角色，電詢曾俊潔所買毒品之品質，是其所辯僅係幫忙介紹云云，殊難採信。至於，本件雖因無法查獲「成仔」之人，致無從查證及探究被告莊德昌有無因此從「成仔」之人處得利之情事，然縱無證據證明莊德昌係為自己牟利，所為既屬販賣毒品之犯罪構成要件行為，若係為「成仔」之利益，而幫助其犯罪之意思，依前揭說明，亦屬販賣毒品之共同正犯。職是，被告莊德昌以其未賺取差價，無營利意圖，據以辯稱其行為非販賣毒品云云，洵非的論，而不可採。
⒍承前各節之論述分析，參互勾稽，被告莊德昌主動與曾俊潔
聯絡，表示「成仔」有甲基安非他命，可向其購買，曾俊潔於表示購買意願後，即由莊德昌與其磋商，價格原本係1兩重甲基安非他命78,000元，後談妥為76,000元，曾俊潔又表示身上僅有73,000元，其餘3,000元則請求莊德昌代墊，即商妥數量、價格及交易地點後，曾俊潔至約定之交易地點即莊德昌住處，因毒品已放置在上址客廳桌上，曾俊潔即將73,000元放在桌上，並將毒品取走，完成毒品之買賣交易，莊德昌所為，包括主動聯絡毒品買賣，就毒品買賣之時間、地點、金額數量，復與曾俊潔為磋商，所為均係販賣毒品罪之構成要件行為，其縱非為自己犯罪之意思，而係為「成仔」利益，幫其犯罪之意思，仍屬與「成仔」係本件販賣毒品之共同正犯，而非僅為販賣毒品罪之幫助犯，應堪認定。被告莊德昌雖另以其倘有與「成仔」共同販賣毒品與曾俊潔，焉有還幫曾俊潔代墊購毒款3000元之理，據此辯稱伊未與「成仔」共同販毒與曾俊潔云云，然查，被告莊德昌先於偵查中供稱：曾俊潔向伊借3,000元去湊76,000元，再交予「成仔」等語（見偵卷第43頁），嗣於原審行準備程序時則改詞供稱：當日於曾俊潔尚未進入住處，在門外車上即交付3,000元予曾俊潔等語（見原審卷第76頁），前後所述不一，況證人曾俊潔於原審審理時已具結證述：約定毒品買賣價格76,000元，但伊身上只有73,000元，莊德昌表示要幫忙代墊，但並未看到莊德昌墊錢，現場亦未等「成仔」確認是否為73,000元，旋即離開等語（見原審卷第130頁），證人曾俊潔均未證述被告莊德昌有在場交付3,000元，讓其湊足76,000元後再交付「成仔」，更明確證稱在現場未見莊德昌將3,000元交付「成仔」等，凡此諸情，已難認被告莊德昌有代墊3,
000元購毒款之行為，被告莊德昌空言有代曾俊潔墊付3000元之購毒款，而憑以主張其無共同販毒之故意云云，要非可採。
㈢查非法販賣毒品甲基安非他命，係政府嚴予查緝之犯罪行為
，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；又甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告莊德昌與「成仔」販賣第二級毒品甲基安非他命予曾俊潔，苟無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，而為販賣毒品之犯行，故被告莊德昌與「成仔」確有從中賺取差額利潤之意圖及事實，至為顯明，渠2人均具有販賣毒品以牟利之意圖，應堪認定。
㈣綜上所述，被告莊德昌與「成仔」共同販賣甲基安非他命予
曾俊潔之犯行，事證已臻明確，其2人販賣第二級毒品之犯行，均堪以認定。
三、論罪方面：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第2級毒品，依法不得持有、販賣。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出1次，亦僅成立一販賣罪，並非認有2次之犯罪行為（最高法院96年度台上字第416號判決意旨參照），本件被告曾俊潔意圖營利，於100年8月12日向被告莊德昌及「成仔」購入1兩之甲基安非他命後，並於100年9月4日18時許第1次賣出予李淑燕（即附表編號6部分），此已據被告曾俊潔供承在卷（見原審卷第181頁），依上揭說明，被告曾俊潔意圖營利，自莊德昌及「成仔」販入甲基安非他命時，已成立販賣第二級毒品罪，其後再將之賣出予李淑燕之行為，應僅成立一販賣第二級毒品罪，合先敘明。
㈡被告曾俊潔先後於事實欄一即附表編號1至6所示時地販賣
第二級毒品共6次之行為；被告莊德昌與「成仔」於事實欄二所示時地販賣第二級毒品之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告莊德昌與「成仔」間，就販賣甲基安非他命與曾俊潔部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告曾俊潔、莊德昌等人，販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，皆為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾俊潔先後販賣甲基安非他命共6次之犯行，各犯行時間明顯可分，販毒對象不同，顯為各別犯意，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告曾俊潔前因妨害風化案件，經原審於97年3月31日，以
96年度簡字第7711號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，於97年7月23日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上如附表各編號所示之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，法定刑為有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣次按，毒品危害防制條例第17條第2項所規定「犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白而言。且所謂自白係指犯罪行為人對於自己所為犯罪構成要件之事實，為肯定供述之意（最高法院
100年度台上字第6895號判決意旨參照），查被告曾俊潔於偵查及審理中均坦承所為附表各編號所示之販賣第二級毒品犯行，其於偵、審中均自白犯罪，已如前述，故被告曾俊潔所犯如附表各編號所示之各犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後，再減輕之。至於被告莊德昌於原審及本院審理中，就曾俊潔向其表示欲購買毒品，其參與價格協商，並約定交易地點在其住處等，而參與販毒之構成要件行為等事實，固有坦白承認，然被告莊德昌於警詢及偵查中始終辯稱：「是曾俊潔要跟我朋友買安非他命，他怎麼跟我朋友談的我不清楚；我朋友在我家交安非他命給他，我並沒有參與，他們交易時我就離開了」云云（見警卷第1-
10、37-39頁、偵卷第42-44、58頁、原審聲羈卷第15-18頁），就曾俊潔於事實欄二所載購買第二級毒品事宜時，其曾直接與曾俊潔聯絡，並參與磋商販賣第二級毒品之數量、金額及指定交易地點等販毒之犯罪構成要件行為，均矢口否認，足見被告莊德昌對其所為如事實欄二所示之販賣第二級毒品之犯罪構成要件之事實，顯未於偵查中（包括警詢時）自白，故本件被告莊德昌所為販賣第二級毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，併予指明。
㈤至於，被告曾俊潔雖曾於偵查中供述：除向莊德昌取得毒品
外，其餘販賣之毒品來源係旗山附近，綽號「 淑美 」之人等語（見偵查卷第38頁），然並未提供詳細之年籍資料及聯絡方式予警方，致無從查緝其毒品之上游，而警察機關查獲被告莊德昌販賣係經由通訊監察得悉，而聲請核發搜索票搜索查獲被告莊德昌，非由被告曾俊潔供出始因而破獲販賣之共犯或正犯，以上有前揭通訊監察譯文可稽。另被告莊德昌雖曾向警方提供共犯即「成仔」之年籍資料，然因該人居無定所，且無聯絡方式，警察無法查緝，本案警察機關均尚未查獲「淑美」或「成仔」之人，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊100年10月20日高市警刑大偵八字第1000043891號函、原審辦理刑事案件電話紀錄表等各乙份在卷可參（見原審卷第49、102頁），本件被告曾俊潔、莊德昌均未因供出毒品來源，警察因而查獲販毒之正犯或共犯之情事，自均無毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑之適用，被告莊德昌之辯護人主張本件被告莊德昌部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云，容有誤會，附此敘明。又被告曾俊潔所為本件如附表販賣第二級毒品之犯行，對象有3人，行為多達6次，販毒所得26,000元；另被告莊德昌所為如事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行，重量達約37.5公克，販毒所得73,000元，均非區區數佰元之微量毒品交易買賣，犯罪情節非輕，對社會治安及他人身心健康之戕害非小，難認其等犯罪，有情輕法重，堪以憫恕之情形，不符刑法第59條酌減其刑之規定，被告曾俊潔、莊德昌之辯護人主張被告2人之犯行，符合刑法第59條酌減其刑之規定，亦非的論，而不可採。
四、原判決就被告曾俊潔所為事實欄一即附表各編號所示之犯行部分，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款等規定，並審酌被告曾俊潔國中畢業之智識程度，不思以正途獲取所需，竟販賣甲基安非他命供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，及其販賣毒品之期間、販賣對象、販賣所得、犯後於偵審中均自白犯行、素行、從事錄影帶出租家境小康之生活狀況等一切情狀，量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行有期徒刑8年。另就沒收部分詳述理由及依據如下：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收供犯罪所用或因
犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題〔最高法院93年度台上字第1218號判決、同院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照〕。被告曾俊潔於附表一所示各次販賣甲基安非他命所得共計26,000元，揆諸前揭實務見解意旨，其中附表編號
5所示之販毒所得1,000元，並未扣案，其餘附表編號1至
4、6之販毒所得合計25,000元，均已扣案，業據被告曾俊潔坦認在卷（見原審卷第152頁），則扣案部分，應直接分別於各該次犯罪之罪刑項下諭知沒收。至於未扣案之上開販毒所得1,000元部分，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號5之罪刑項下，併宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以被告曾俊潔之財產抵償之。
㈡次按，查獲之第1、2級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收
銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。又得諭知沒收銷燬，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照），復衡諸鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是本件扣得被告曾俊潔所有之甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗餘淨重26.584公克），該包裝袋中裝載之毒品顯無法與包裝袋析離，又被告曾俊潔陳稱：100年8月12日向莊德昌所購得之甲基安非他命，其第1次販出係附表編號6所示犯行等語（見原審卷第181頁），則上開扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗餘淨重26.584公克），自應於被告曾俊潔最後一次販毒犯行即附表編號6部分之罪刑項下，併諭知均沒收銷燬之。
㈢再按，行動電話SIM卡於開通上線後，即屬申請人所有（司
法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函示可為參照）。本件被告曾俊潔使用之門號0000000000號（用於附表編號1至3販毒時聯絡使用）、0000000000號行動電話（用於附表編號4至6販毒時聯絡使用），雖非曾俊潔名義申請，然申辦人申辦後，均交由曾俊潔使用，業據曾俊潔供承在卷（見原審卷第151頁），並有前揭曾俊潔與朱華榮、吳志文、李淑燕之通訊監察譯文附卷可資佐證，被告曾俊潔取得各該門號應知悉對方係以移轉占有而交付使用，可認曾俊潔已取得所有權，而為其所有，另據被告曾俊潔供稱：前揭2門號係前後使用，均使用同1支行動電話即易利信牌之行動電話機，至於扣案之另一支手機即HTC牌行動電話與本案無關等語（見原審卷第136、151頁），雖扣押物品目錄表記載HTC牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，然有可能係誤記或搜索較為忙亂之際放置錯誤，既無證據顯示曾俊潔前揭供詞不實，依罪證有疑利歸被告之法則，自應採認對被告曾俊潔有利部分即其上開所述行動電話門號「0000000000」、「0000000000」之SIM卡，均係插入扣案的同一支易利信牌之行動電話機具內使用。本件扣案之易利信牌行動電話（序號：000000000000000號）1台，即係被告曾俊潔持供本件附表各編號所示犯行之用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號1至6所示各次犯罪之罪刑項下併宣告沒收；扣案之行動電話門號「0000000000」號之SIM卡1張，係被告曾俊潔所有，供附表編號4至6所示之犯行使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號4至6所示各次犯罪之罪刑項下併宣告沒收；至於，未扣案之門號「0000000000」號之SIM卡1張，亦為被告曾俊潔所有，供附表編號1至3所示犯行之使用，然無證據足證業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號1至3所示各次犯罪之罪刑項下併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另查扣之電子磅秤1個、分裝夾鏈袋3包（含包裝袋3個共152個，見原審卷第136頁），屬曾俊潔所有，其中電子磅秤係供附表各次犯罪時，分裝秤重毒品所用之物，業據其供陳在卷（見原審卷第136頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯罪之罪刑項下併宣告沒收。至於分裝夾鏈袋
1包（含包裝袋共152個），尚未使用，係被告曾俊潔預備供販賣毒品之用，亦屬曾俊潔所有，已據其坦承在卷（見原審卷第136頁），而毒品危害防制條例第19條未規定沒收「預備」供犯罪所用之物，是應依刑法第38條第1項第2款之規定，於附表所示各次犯行之罪刑項下宣告沒收。
㈣至於，另扣案之被告曾俊潔所有之吸食用玻璃球管5支、吸
食器1組、HTC牌行動電話（序號：000000000000000號）、現金45,700元（原查扣70,700元，其中25,000元為販賣毒品所得，45,700元則為非販賣毒品所得），均與本件犯行無涉，爰不予宣告沒收。
經核原判決關於上開被告曾俊潔部分之認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告曾俊潔上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告莊德昌所為如事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行部分，據以論處被告莊德昌罪刑，固非無見；惟查，證人曾俊潔於事實欄二所示時地購買第二級毒品事宜，均係由被告莊德昌直接與曾俊潔聯絡，並由莊德昌就販賣第二級毒品之數量、金額、交易地點及方式與曾俊潔磋商，已詳如前述，被告莊德昌於警詢及偵查中均否認上情，其顯未於偵查中就販賣第二級毒品之犯罪事實為自白，故本件被告莊德昌部分，尚無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，原審認被告莊德昌對於其所為如事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行，已於偵查中自白不諱，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，認事用法，顯有違誤。被告莊德昌上訴意旨否認有與「成仔」共同販賣第二級毒品犯行，僅承認有幫助之行為，另主張原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟檢察官上訴意旨，指摘原判決就被告莊德昌部分適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑不當，則有理由，自應由本院將原判決關於被告莊德昌部分撤銷改判。玆審酌被告莊德昌不思以正途獲取所需，竟販賣甲基安非他命供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，販毒次數雖僅1次，但販毒之數量、所得均非少數，被告莊德昌與「成仔」共同販毒，但被告莊德昌擔任聯絡、議價、指定交易地點等主要之角色，及其係高職畢業之智識程度、從事人力仲介與經營過泡沫紅茶店、家境小康之生活狀況及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。公訴意旨就被告莊德昌部分具體求處有期徒刑11年，本院審酌上開各情，認諭知如主文第二項所示之刑，已足收懲儆之效，檢察官之求刑，尚屬過重，附此敘明。又檢察官對被告莊德昌部分，認原審適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑有誤，認應撤銷原判決改判較重之刑，顯非為被告之利益而提起上訴，且原判決有適用法條不當之情形（詳如前述），本院自不受刑事訴訟法第370條本文「禁止不利益變更原則」規定之限制，而得諭知較重於原審判決之刑，並予指明。被告莊德昌與「成仔」共同販賣毒品所得73,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，並本於共犯責任共同原則，在被告莊德昌所犯罪刑項下諭知與「成仔」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。另扣案之被告莊德昌所有之LG牌行動電話（序號：00000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為供其與「成仔」共同販賣毒品予曾俊潔時聯絡之用，已據被告莊德昌供述在卷（見原審卷第149頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併宣告沒收。末按，從刑係附隨於主刑之處遇，無主刑即無從刑。被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院固應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院99年度台上字第7809號判決意旨參照），本件經警察在莊德昌住處扣案之粉末檢品晶體2包（驗前淨重0.636公克、0.
194公克，驗後淨重0.631公克、0.189公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，確係甲基安非他命無訛，此有該院100年11月22日檢驗報告2紙在卷可稽（見原審卷第95、96頁），雖為違禁物，然被告莊德昌已堅稱：此毒品係供己施用等語（見原審卷第135頁），且其與「成仔」所為本件販毒之犯行，依通訊監察譯文所示，提供毒品者應為「成仔」，並非莊德昌，是既無證據證明前揭扣案之毒品係供本件販賣或為其販賣所剩餘，核與本案所犯無關，揆諸前揭說明，自不得併為沒收之諭知。至於，扣案之被告莊德昌所有之ANYCALL牌行動電話（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）1支，亦查無證據足以證明與本件犯行有關涉，爰不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月30日
書記官邱麗莉【附表】被告曾俊潔販賣甲基安非他命犯行一覽表及論罪科刑
（貨幣單位：新臺幣）┌─┬───┬─┬──────────┬────┬─────────┬──────────┐│編│時間│對│聯絡方式│價格/數│證據出處│論罪科刑││號││象├──────────┤量│││││││交易地點││││├─┼───┼─┼──────────┼────┼─────────┼──────────┤│1│100年5│朱│朱華榮以其使用之門號│8,500元/│1.證人朱華榮於警詢│曾俊潔販賣第二級毒品││（│月7日│華│0000000000號行動電話│1錢│之證述（見警卷第│，累犯，處有期徒刑叁││即│19時15│榮│，撥打曾俊潔使用之門│（起訴書│154至163頁）│年捌月，扣案販賣毒品││起│分許通││號0000000000號行動電│誤載為│2.通訊監察書、譯文│所得新臺幣捌仟伍佰元││訴│聯後││話聯絡購買毒品事宜│8,000元│各1份（見警卷第│、電子磅秤壹個、分裝││書│（起訴│├──────────┤）│178頁；原審卷第│夾鍊袋叁包（含包裝袋││附│書記載││高雄市○○區○○街6││62頁）│共壹佰伍拾貳個）、易││表│19時許││號朱華榮住處││3.搜索票、扣押物品│利信牌行動電話（序號││編│）││││附錄表、扣押物品│：000000000││號│││││收據各1份、查獲│７４６７０９號）壹支││1│││││物品照片8張（見│，均沒收；未扣案門號││）│││││警卷第116至125頁│0000000000│││││││）│號ＳＩＭ卡壹張沒收，││││││││如全部或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額。│├─┼───┼─┼──────────┼────┼─────────┼──────────┤│2│100年5│朱│朱華榮以其使用之門號│2,500元/│1.證人朱華榮於警詢│曾俊潔販賣第二級毒品││（│月10日│華│0000000000號行動電話│4分之1錢│之證述（見警卷第│，累犯，處有期徒刑叁││即│5時40│榮│，撥打曾俊潔使用之門││154至163頁）│年柒月，扣案販賣毒品││起│分許通││號0000000000號行動電││2.通訊監察書、譯文│所得新臺幣貳仟伍佰元││訴│聯後（││話聯絡購買事宜││各1份（見警卷第│、電子磅秤壹個、分裝││書│起訴書│├──────────┤│179頁；原審卷第│夾鍊袋叁包（含包裝袋││附│記載││高雄市○○區○○○路││62頁）│共壹佰伍拾貳個）、易││表│100年││704號曾俊潔經營之錄││3.搜索票、扣押物品│利信牌行動電話（序號││編│5月10││影帶出租店││附錄表、扣押物品│：000000000││號│日5時││││收據各1份、查獲│７４６７０９號）壹支││2│40分許││││物品照片8張（見│，均沒收；未扣案門號││）│）││││警卷第116至125頁│0000000000│││││││）│號ＳＩＭ卡壹張沒收，││││││││如全部或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額。│├─┼───┼─┼──────────┼────┼─────────┼──────────┤│3│100年5│朱│朱華榮以其使用之門號│8,500元/│1.證人朱華榮於警詢│曾俊潔販賣第二級毒品││（│月13日│華│0000000000號行動電話│1錢│之證述（見警卷第│，累犯，處有期徒刑叁││即│23時30│榮│，撥打曾俊潔使用之門││154至163頁）│年捌月，扣案販賣毒品││起│分許通││號0000000000號行動電││2.通訊監察書、譯文│所得新臺幣捌仟伍佰元││訴│聯後（││話聯絡購買事宜││各1份（見警卷第│、電子磅秤壹個、分裝││書│起訴書│├──────────┤│181頁；原審卷第│夾鍊袋叁包（含包裝袋││附│記載││高雄市美濃區美濃國中││62頁）│共壹佰伍拾貳個）、易││表│100年││附近││3.搜索票、扣押物品│利信牌行動電話（序號││編│5月13││││附錄表、扣押物品│：000000000││號│日23時││││收據各1份、查獲│７４６７０９號）壹支││3│許）││││物品照片8張（見│，均沒收；未扣案門號││）│││││警卷第116至125頁│0000000000│││││││）│號ＳＩＭ卡壹張沒收，││││││││如全部或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額。│├─┼───┼─┼──────────┼────┼─────────┼──────────┤│4│100年8│吳│吳志文以其使用之門號│2,500元/│1.證人吳志文於警詢│曾俊潔販賣第二級毒品││（│月6日│志│0000000000號行動電話│4分之1錢│、偵查中具結之證│，累犯，處有期徒刑叁││即│20時26│文│，撥打曾俊潔使用之門││述（見警卷90至95│年捌月，扣案販賣毒品││起│分許通││號0000000000號行動電││頁；偵查卷第10至│所得新臺幣貳仟伍佰元││訴│聯後（││話聯絡購買事宜││12頁）│、電子磅秤壹個、分裝││書│起訴書│├──────────┤│2.通訊監察書、譯文│夾鍊袋叁包（含包裝袋││附│記載││高雄市美濃區中壇國小││各1份（見警卷第│共壹佰伍拾貳個）、易││表│100年8││附近之7-11超商前││211頁；原審卷第│利信牌行動電話（序號││編│月6日││││55頁）│：000000000││號│20時許││││3.搜索票、扣押物品│７４６７０９號）壹支││6│）││││附錄表、扣押物品│、門號0000000││）│││││收據各1份、查獲│７７７號ＳＩＭ卡壹張│││││││物品照片8張（見│），均沒收。│││││││警卷第116至125頁││││││││）││├─┼───┼─┼──────────┼────┼─────────┼──────────┤│5│100年8│李│李淑燕以其使用之門號│1,000元│1.證人李淑燕於警詢│曾俊潔販賣第二級毒品││（│月7日│淑│0000000000號行動電話││、偵查中具結之證│，累犯，處有期徒刑叁││即│4時52│燕│，撥打曾俊潔使用之門││述（見警卷80至85│年柒月，扣案電子磅秤││起│分許通││號0000000000號行動電││頁；偵查卷第5至│壹個、分裝夾鍊袋叁包││訴│聯後（││話聯絡購買事宜││7頁）│（含包裝袋共壹佰伍拾││書│起訴書│├──────────┤│2.通訊監察書、譯文│貳個）、易利信牌行動││附│記載││高雄市○○區○○○路││各1份（見警卷第│電話（序號：３５６８││表│100年8││704號曾俊潔之住處││53頁；原審卷第55│0000000000││編│月7日4││││頁）│９號）壹支、門號０９││號│時50分││││3.搜索票、扣押物品│00000000號Ｓ││4│）││││附錄表、扣押物品│ＩＭ卡壹張，均沒收；││）│││││收據各1份、查獲│未扣案販賣毒品所得新│││││││物品照片8張（見│臺幣壹仟元沒收，如全│││││││警卷第116至125頁│部或一部不能沒收時，│││││││）│以其財產抵償之。│││││││││├─┼───┼─┼──────────┼────┼─────────┼──────────┤│6│100年9│李│李淑燕以其使用之門號│3,000元│1.證人李淑燕於警詢│曾俊潔販賣第二級毒品││（│月4日│淑│0000000000號行動電話│/4分之1│、偵查中具結之證│，累犯，處有期徒刑叁││即│18時│燕│，撥打曾俊潔使用之門│錢│述（見警卷80至85│年捌月，扣案甲基安非││起│││號0000000000號行動電││頁；偵查卷第5至│他命壹包（含包裝袋壹││訴│││話聯絡購買事宜││7頁）│個，驗餘淨重貳拾陸點││書││├──────────┤│2.搜索票、扣押物品│伍捌肆公克），沒收銷││附│││高雄市○○區○○○路││附錄表、扣押物品│燬之；扣案販賣毒品所││表│││704號曾俊潔之住處││收據各1份、查獲│得新臺幣叁仟元、電子││編│││││物品照片8張（見│磅秤壹個、分裝夾鍊袋││號│││││警卷第116至125頁│叁包（含包裝袋共壹佰││5│││││）│伍拾貳個）、易利信牌││）││││││行動電話（序號：３５││││││││0000000000││││││││７０９號）壹支、門號││││││││0000000000││││││││號ＳＩＭ卡壹張，均沒││││││││收。│└─┴───┴─┴──────────┴────┴─────────┴──────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。