裁判字號：最高法院101年台上字第5039號刑事判決
裁判日期：民國101年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五○三九號上訴人 莊德昌 選任辯護人 李昌明 律師上訴人 曾俊潔 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第二五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二五八七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人莊德昌有原判決事實欄二所載與綽號「 成仔 」成年人共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次；上訴人曾俊潔有原判決事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命六次（即原判決附表〈下稱附表〉編號一至六）等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於莊德昌部分之科刑判決，改判論莊德昌以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年二月，及為相關從刑之宣告。另維持第一審關於論曾俊潔以如附表編號一至六所示販賣第二級毒品共六罪，均累犯，處各該編號「論罪科刑」欄所示之刑（含主刑及從刑），並就主刑部分定應執行有期徒刑八年之判決，駁回曾俊潔在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、莊德昌上訴意旨略以：㈠莊德昌於警詢、偵查中，已承認與曾俊潔通話，聯繫毒品交易，並談及議價事宜及交易地點在其住處等事實，原審認不符合偵查中自白要件，有判決不適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定或適用不當之違誤。㈡縱如原審所是認，莊德昌未於偵查中自白，然於原審已自白犯罪，原判決未將莊德昌在審判中自白列為量刑基礎，顯有判決不適用刑法第五十七條第十款規定或適用不當之違誤。㈢莊德昌雖引介曾俊潔與「成仔」認識，居間協調價格，進而完成交易，未從中獲取任何對價利益，甚且借新台幣（下同）三千元予曾俊潔，則其所為應屬幫助行為而非共同正犯等語。曾俊潔上訴意旨略以：原判決認定曾俊潔以相同價格分別販賣重量相同之第二級毒品予 朱華榮 、 吳志文 ，卻分別判處有期徒刑三年七月及三年八月，未說明量刑不同之理由；又認定曾俊潔以不同價格分別販賣第二級毒品予朱華榮、 李淑燕 ，科刑卻相同，顯然違反比例原則，並有判決不備理由之違誤等語。
三、惟按：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。原判決理由已敘明：莊德昌於警詢、偵查中始終否認曾直接與曾俊潔聯絡，並參與磋商販賣第二級毒品之數量、金額及指定交易地點之犯罪構成要件行為，顯與毒品危害防制條例第十七條第二項之要件不合，故不得減輕其刑等由，其說明與卷存之證據資料相符。原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，於法並無不合。雖莊德昌於警詢中供述：「（問：該通話中持用0000000000之人是否透過你之聯絡〈代為詢問〉而購得毒品施用之意？）是」、「（問：依據警方通訊監查資料……該通話為何意？）這是他再（在）跟我問安非他命的價格。」、「（問：該通電話是否綽號『 阿傑 〈潔〉』與你毒品交易的通話？）我們沒有交易，那只是詢價而已」、「（問：依據警方通訊監查資料……是否為 曾俊傑 〈潔〉向你購買安非他命之通話？）對，他叫我跟我朋友留。」、「曾俊潔要購買毒品我都會聯絡綽號『 阿成 』之男子和他見面」，及於第一審羈押訊問時供稱：「我知道，曾俊潔說他要買安非他命」等語，此僅係莊德昌坦認引介曾俊潔向「成仔」購買甲基安非他命之供述，並非自白與「成仔」共同販賣甲基安非他命，故此部分上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘，顯非適法之上訴第三審理由。㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審於量刑時，已依上開規定詳為審酌，所量處之刑既未逾越法律之規定，亦無濫用其裁量權，且莊德昌於原審未自白犯罪（見原判決第十頁），不生原審未審酌莊德昌犯後自白之態度問題；曾俊潔明知販賣第二級毒品為法所嚴禁，仍一再販賣，前後多次販賣第二級毒品行為之非難性自有不同，足以影響量刑之不同，則原判決未說明販賣相同價格而刑度何以不同，及販賣不同價格何以刑度相同之理由，雖嫌簡略，然不影響量刑之結果。從而，莊德昌以原審量刑未審酌犯後態度、曾俊潔泛稱違反比例原則及理由不備，任意指摘為違法，殊非適法之第三審上訴理由。㈢刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷之標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（本院二十五年上字第二二五三號判例意旨參照）。原判決已敘明：莊德昌係主動與曾俊潔聯絡可向「成仔」購買甲基安非他命，曾俊潔應允後，由莊德昌與曾俊潔磋商價格，最後議定一兩價格為七萬六千元，因曾俊潔尚不足三千元，請莊德昌代墊，並由曾俊潔至約定地點即莊德昌住處，交付價金及取走甲基安非他命而完成交易，顯然莊德昌就買賣之時間、地點、金額、數量，均與曾俊潔磋商，已從事販賣甲基安非他命構成要件之行為，不因莊德昌有無實際代墊三千元，及莊德昌有無自「成仔」處獲利，均應負共同販賣毒品罪責。是莊德昌與「成仔」間，就本件犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯無訛等由甚詳。所為說明及論述，於法尚無不合。莊德昌徒憑己見，就此再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。綜上所述，前開上訴意旨俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年九月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官蘇振堂法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月三日
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