裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第800號刑事判決
裁判日期：民國100年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第800號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林家聖選任辯護人李宗貴律師
林姿瑩律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九一百年度偵字第八六五九號），暨併案審理（一百年度偵字第一二五二八號）本院判決如下：
主文林家聖犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告主刑及從刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。未扣案之行動電話0000000000號（含ＳＩＭ卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣肆仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林家聖染有施用第三級毒品愷他命之惡習，明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定第三級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，先於不詳時間、地點，販入數量不詳之愷他命後，以門號0000000000號行動電話作為買賣毒品愷他命聯繫使用，於附表所示之時間與 江銘 偉使用門號0000000000號行動電話聯繫後，即至附表所示之時間、地點，林家聖每次均以新臺幣一千五百元之價格出售一包約五公克之愷他命與江 銘偉 ，合計獲利新臺幣四千五百元。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官對林家聖所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，發現林家聖有涉嫌販賣毒品愷他命之嫌，於一百年六月二十八日指揮臺南市政府警察局新化分局偵查隊分別搜索林家聖、 江銘偉 住處，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。本件認定事實所引用之卷內其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日均表示無意見而未與爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，依上開規定意旨，本件認定事實所引用之其他證據，均具有證據能力。
貳、本院得心證之理由：
一、訊據被告林家聖固坦承有使用門號0000000000號行動電話，並認識證人江銘偉，有於附表所示時間與證人江銘偉見面等情不諱，惟矢口否認有於附表所示時間販賣第三級毒品愷他命與證人江銘偉之犯行，辯稱：證人江銘偉於一百年三月、四月間曾來找過伊，雙方約在伊住處附近寶貝熊超商，有向伊詢問買毒品愷他命，但伊表示沒有，但因伊身上剛好有一點約一克左右的愷他命，就送給證人江銘偉，其餘並無任何買賣毒品愷他命之行為云云。
選任辯護人以：本件被告僅有轉讓少量毒品愷他命與證人江銘偉，其餘有關與證人江銘偉的通聯及見面均僅是普通友人敘舊，且本案證據僅有證人江銘偉、 羅建寧 二位證人之證詞，及通訊監察譯文資料，但由被告與證人江銘偉於一百年二月二十六日、三月三日、四月一日等通訊監察譯文內容根本看不出被告與證人江銘偉間有毒品交易行為，證人即員警之證詞，也證述監聽譯文內容所載「交易毒品」等字樣，僅為警方個人辦案經驗上判斷分析有毒品交易行為，如僅憑證人的證述不足以證明被告犯販賣第三級毒品罪，且被告有關販賣毒品給證人羅建寧部分，已經檢察官為不起訴處分，僅就被告販賣毒品給證人江銘偉部分起訴，且被告與被告家人在整件過程中也完全未接觸證人江銘偉，是證人江銘偉自行到法院翻供證述未向被告購買毒品愷他命，是出乎辯護人意料之外，證人江銘偉前後證述不一，可見證人江銘偉之證述並不可採，是本件難僅憑證人江銘偉於警、偵訊之證述即認定被告犯罪等語為被告辯護。
二、經查：
（一）被告於附表所示之時間與證人江銘偉使用前述行動電話門號聯繫後，即至附表所示之地點進行買賣毒品愷他命之犯行，業據證人江銘偉於警、偵訊證述甚詳，即證人江銘偉於警詢中證稱：「‧‧‧（問：林家聖你是否認識？）我認識他。（問：現警方提供相片供你指認你是否能指認得出？）警方提供編號５之男子是林家聖。（問：你為何要施用毒品愷他命）聽說可以提神，所以我就施用。（問：你何時開始吸食毒品愷他命？地點？）我只記得是今年年初，正確日期我已忘記。地點在我家附近馬路邊，因為我最初不敢在家吸食毒品愷他命。（問：最後一次吸食毒品愷他命、地點？）一百年六月二十七日晚上十時許，在臺南大舞廳旁，我在我車內吸食毒品愷他命。（問：你是否有向林家聖購買過毒品？跟林家聖購買過何種毒品？）有的。跟他購買過愷他命。（問：提示一百年四月二日零時二分四十九秒之譯文音檔，內容是否為你與林家聖之對話？內容提及何事？）是的。內容是我要向林家聖購買毒品愷他命。（問：有無交易成功？購買數量、價格為何？）有的，在林家聖他家巷口旁的一家便利商店向林家聖購買，小包（五公克）、價格一千五百元。（問：提示一百年二月二十六日二時五十二分五十一秒、十二時五十三分四十三秒之譯文、音檔，內容是否為你與林家聖之對話？內容提及何事？）是的，內容是我要向林家聖購買毒品愷他命。
（問：有無交易成功？購買數量、價格為何？）有的。也是在林家聖他家巷口旁的一家便利商店向林家聖購買一小包五公克價格一千五百元。（問：提示一百年三月三日四時五十四分二十六秒、五時零分四十秒之譯文，內容是否為你與林家聖之對話？內容提及何事？）是的。內容也是我要向林家聖購買毒品愷他命。（問：有無交易成功？購買數量、價格為何？）有的。這次是○○○區○○○路上一家「四海豆漿」向林家聖購買一小包、五公克、價格一千五百元。（問：你總共跟林家聖購買過幾次毒品愷他命？）總共三次。（問：其餘的通聯譯文，你與林家聖聯絡見面是為何事？）大都是約出來見面、喝酒。‧‧‧」等語。於檢察官偵查中具結後亦證稱：「‧‧‧（問：有無施用過愷他命？）有。（問：你與林家聖如何認識？）去喝酒時，朋友介紹認識的。（問：提示指認照片後，林家聖是指認照片中的那一個？）編號５之男子。（問：你與他有無仇恨？）沒有。（問：你有無向他買過愷他命？）有。（問：警方有無播放你與林家聖對話的監聽譯文光碟給你聽？）有。（問：內容是你和他的對話？）是的。（問：一百年四月二日凌晨零時二分許，是否用0000000000號電話撥打被告的0000000000號電話與他聯絡？）有。（問：你與他聯絡做何事？）我要向他購買愷他命。（問：有無交易成功？）有。（問：你向被告買了多少？在哪裡交易？）我○○○區○○○路林家聖家附近的寶貝熊便利商店前與他交易，我向他買了五克，一千五百元的愷他命，是由林家聖本人交給我的。（問：一百年三月三日凌晨四時五十四分、五時零分，也是用0000000000號電話撥打被告的0000000000號電話與他聯絡？）是的。（問：這通電話是聯絡何事？）也是要向他買愷他命，這次是○○○區○○路的四海豆漿前，向他買五克，一千五百元愷他命，也是林家聖本人交給我的。（問：一百年二月二十六日凌晨二時五十二分、十二時五十三分，你也是用同支電話門號打給林家聖的0000000000號電話？）是的，我是與他聯絡，要向他買愷他命。（問：有無交易成功？）有，我向他買了五克一千五百元元愷他命，是他親自交給我的，是約○○○區○○○路的寶貝熊便利商店前。（問：你是單純向他購買，還是合資？）我是單純向他購買。（問：在警詢中所述一百年六月二十七日在臺南大舞廳旁購買的愷他命，是否是向林家聖買的？）不是，我和他有一陣子沒有聯絡了。（問：你和林家聖有無債務糾紛？）沒有。（問：電話中的愷他命的代稱？）電話中都沒有說到愷他命，都是直接我問他人在哪裡，我就過去找他，他就知道我是要向他買愷他命。（問：一百年二月二十六日這幾通電話有無交易成功？）有，是我在二月二十六日中午十二時五十三分打電話問他起床了沒，我要向他買愷他命，一直到下午二時一分，我才打電話給他說我到了，大概在二點多交易成功的。（問：一百年三月三日凌晨四時五十四分、五時這兩通電話，有無交易成功？）有，是我打電話給林家聖，他跟我約在四海豆漿見面，這次有交易成功。（問：一百年四月二日凌晨零時二分許這通電話，有無交易成功？）有，我向他購買一千五百元的愷他命。」等語甚詳（見偵卷第三一頁至第三二頁調查筆錄、第五十五頁至第五十七頁訊問筆錄）。雖證人江銘偉於本院審判期日到庭證述改稱：之前伊染有施用毒品愷他命之惡習，但所施用毒品愷他命均是向綽號「鳳梨」之男子購買，從未向被告購買毒品愷他命，與被告電話聯絡，僅為聊天或是約去喝酒，之前在警詢及檢察官偵查中均有陳述向被告購買毒品，是警察叫伊如此說，伊就可以離開，如果不照警方所講的做，就不能回去，警察局製作之筆錄為警方事前打好，要 伊照 著念，警方有拿監聽譯文指出這三件要伊指認該三次時間向被告購買毒品愷他命，至地檢署時警察也叫伊不要亂講話，講的和之前講的相同就好等語（見本院刑事卷第六十頁至第六五頁審判筆錄）。然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（七十四年臺上字第一五九九號判例意旨參照）。經本院傳喚承辦本案之小隊長、製作筆錄之負責詢問之偵查佐及負責紀錄之偵查佐到庭，經隔離進行詰問，證人即承辦本案小隊長 蔡鳴軒 證稱：伊當時擔任新化分局小隊長，當時因監聽被告所持用行動電話，懷疑被告有販賣毒品愷他命，之後進行搜索，搜索當天有聲請許多張搜索票，同步進行搜索，伊是參與搜索被告住處，至分局偵查隊時伊才看到證人江銘偉，伊僅負責製作被告的筆錄，並未參與製作證人江銘偉之筆錄，在製作筆錄時並未發生更換詢問人的情形，伊並未製做證人的筆錄，也沒有詢問證人江銘偉，更無因證人江銘偉否認跟被告購買毒品而生氣更換他人製作筆錄情形，且在製作筆錄前，會先與被製作筆錄人溝通與閒聊，當時證人江銘偉就有表示扣案的毒品愷他命不是跟被告買的，但是之前曾經向被告買過，也讓證人江銘偉偷看被告的長相確認，證人當時並未表示被告曾經無償轉讓毒品愷他命，在製作證人江銘偉的過程中伊並不在場，但在製作之前伊並沒有聽到或看到任何偵查員有要求證人指認被告販賣毒品愷他命之行為等語，證人即負責紀錄之偵查佐 陳永昇 亦證述：當天伊負責參與搜索被告住處，及擔任證人江銘偉比錄之紀錄人，負責詢問人員為偵查佐 尤建中 ，製作過程中並無先由小隊長蔡鳴軒問，後來更換為偵查 佐尤建中 詢問的情形，且伊繕打筆錄除當事人的年籍資料先打好外，其餘內容均是一邊問一邊打，並無先打好筆錄叫證人江銘偉照著念的情形，且要製作筆錄前，證人江銘偉主動表示被告在場不方便講，因認識被告，怕被告在場聽到遭報復，要隔離，伊等人就帶證人江銘偉另至警備隊進行製作詢問筆錄，在製作筆錄之前或在製作筆錄中，並未聽見或看見任何員警對證人江銘偉大小聲，且在製作筆錄同時同步播放監聽譯文給證人江銘偉聽，且會提示監聽譯文給證人江銘偉看，製作筆錄的尤建中僅有對證人江銘偉表示要對監聽譯文做合理解釋，並沒有要求證人江銘偉一定要指認某通通聯是向被告購買毒品，且證人江銘偉坦承有向被告購買毒品，相關買賣的時間、地點都是證人江銘偉講地，且表示每次買的都是固定金額買一小包等語。證人警備隊隊員尤建中亦稱：伊擔任新化分局警備隊隊員，但借調至臺灣臺南地方法院檢察署協助偵察案件，該案件是由該署的緝毒組分案過來承辦被告涉嫌販賣毒品，當天伊人在檢察署，小隊長蔡鳴軒打電話給伊表示證人江銘偉否認使用門號0000000000號行動電話，因伊為監聽之承辦人員而通知伊，伊即趕回分局瞭解情況，在製作證人江銘偉的筆錄前，有在一樓辦公室泡茶區與證人江銘偉以聊天方式瞭解案情，證人江銘偉本來否認上開門號為其使用，經伊提示監聽譯文及其他譯文資料，證人江銘偉才說那天的毒品不是他要的等語，表示證人江銘偉承認為該門號的使用者，當時就表示被告在辦公室後面的留置處，這樣要他怎麼說，本來是小隊長要製作證人江銘偉的筆錄，但因證人江銘偉表示被告在場不敢講，才將證人江銘偉帶至三樓警備隊製作筆錄，而小隊長需留守在一樓處，故由伊製作證人江銘偉的筆錄，伊並沒有對證人江銘偉表示一定要指認被告販賣毒品，否則不讓證人回去之話，製作筆錄過程中同步詢問及錄音，並當場播放監聽錄音光碟讓證人江銘偉聽，及提示監聽譯文，過程中並沒有教證人江銘偉要如何講，只是要證人江銘偉自己說明清楚各通通聯譯文是何意思，關於筆錄內所記載證人江銘偉向被告購買毒品愷他命的時間、地點等內容均是證人江銘偉講出來的。之後伊並未負責帶證人江銘偉至檢察署，而是其他隊員負責等語甚詳（見本院刑事卷第八一頁至第八九頁背面筆錄）。並經本院勘驗證人江銘偉於警詢中之調查筆錄，確實為同步詢問、播放監聽譯文及繕打，並有被警詢問人員指導繕打人員如何繕打筆錄、其他員警談話等背景聲音，並無如證人江銘偉所陳警方先將調查筆錄繕打好，由證人江銘偉照著筆錄念之情，且詢問之偵查員態度良好，並無大小聲或教導該如何陳述之內容甚詳，有本院一百年九月二十七日勘驗筆錄在卷可憑（附於本院刑事卷第一一五頁至第一一七頁）。且證人江銘偉查獲當日經移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官進行偵訊時，仍為相同之陳述，有關向被告購買毒品愷他命之時間、地點、金額，是否交易完成等內容，均為與警詢中相同陳述，且檢察官訊問證人江銘偉與被告聯繫購買毒品愷他命時有無代稱，及是否合資購買，證人江銘偉均明確陳述在電話聯繫過程中都沒有說到任何毒品代稱，僅是直接問被告人在哪裡，就直接前往，及均為單純購買，不是合資等語甚詳。再者，證人江銘偉已陳述，為檢察官訊問時，沒有任何偵查員警在場，進行訊問之檢察官並無任何不正當方式進行訊問，則證人江銘偉竟未告知於警詢中陳述過程中有何違背其自由意識之處，竟仍為相同之陳述指認被告販賣愷他命，至於證人江銘偉說明因移送過程中有員警表示要為相同陳述云云，但將證人江銘偉移送至臺灣臺南地方法院檢察署之偵查員警並非製作調查筆錄之偵查員警，如何知悉證人江銘偉於警詢中為如何內容之陳述，於檢察官偵查中訊問時亦不在場，又如何可以知悉證人江銘偉所陳述之內容，是證人江銘偉所陳於警詢中及檢察官偵查中均非出於自由意識云云，均有可疑。再佐以證人江銘偉陳述有關於警詢中究如何遭偵查人員以不正當方式取供，亦有前後不符之處，即有關附表所示之三件購買毒品相關內容如何陳述，證人江銘偉先稱：會指認該三件向被告買賣毒品愷他命部分，是警察拿出通聯譯文紀錄給伊看，要伊自己選三次，伊就選這三次，伊本來跟警察說選一次就好，警察叫伊要選三次，伊才選該三次等語，但之後該稱：警察拿出通聯譯文，指出某日期就叫伊指認該三日期等語。有關交易的地點部分，先稱：警察有教伊如何講等語，但又改稱：地點部分不是警察教的，是伊自己與被告碰面的地點都在附表所示之處，伊自己說的等語。有關筆錄如何製作部分，先稱：警察教完伊該如何說之後才做詢問筆錄等語，又稱：警察有將筆錄先打好，叫伊照著唸等語。是證人江銘偉就此有關警詢中如何出於不自由意識陳述部分內容先後陳述顯然不一，實難驟然採信。並按販毒案件之購毒者之證人常因恐遭販毒者之報復或其他考量，而有撇清或迴護被告之說詞，此為人之常情，衡以臺南市政府警察局新化分局於搜索當日同步搜索被告及數名證人居住所，過程中先行詢問證人江銘偉，之後移送至檢察署，單獨接受檢察官之訊問，證人江銘偉當時並無機會與被告接觸，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾被告罪刑之際，明確指證與被告聯繫購買毒品愷他命之過程，僅詢問被告所在，證人即刻前往購買毒品愷他命，每次購買金額與數量均相同，及各次約定交易之地點，僅為單純購買並無合資購買情形等細節與過程甚詳，於警、偵訊陳述後至本院審判期日相隔已逾二月，難謂其非無串供迴護被告之虞，且據證人陳永昇、尤建中等人所證述，證人江銘偉於製作警詢筆錄時，因擔心遭被告報復，而要求另行隔離進行詢問筆錄等情，益徵證人江銘偉事後於本院審判期日在被告在場進行交互詰問過程中顯有因畏懼遭報復而為迴護被告而為不實之證述。是證人江銘偉於警、偵訊中之陳述均係出於其自由意識，且具有高度可信性，其於本院審理所證述內容，顯係事後迴護被告之詞，而不足為有利於被告之認定。
（二）又經監聽被告使用行動電話與使用0000000000號行動電話之證人江銘偉通聯中，於附表所示各次時間，均有被告與證人江銘偉聯繫見面之內容，即於一百年二月二十六日二時五十二分五十一秒，被告使用前述門號與證人江銘偉使用之門號0000000000號電話聯繫：「證人江銘偉：你明天中午會起來沒有。被告：不一定。證人林家聖：我暈去，不一定。被告：你打給我，再看看。證人江銘偉：麻煩一下，一、二點那時候。被告：你打一下，我不敢跟你確認。證人江銘偉：好，你再睡，手機放在床邊。被告：好。證人江銘偉：麻煩一下。」、同日中午十二時五十三分四十三秒，雙方聯繫：「證人江銘偉：你起來沒。被告：還沒。證人江銘偉：你還沒有起來。被告：還沒有。證人江銘偉：聲音就是有睡飽的聲音。被告：我還沒有睡。證人江銘偉：還沒有睡，我等一下要下去，你不要睡。被告：你快一點，睡著我不知道。」、同日下午一時三十七分四十一秒雙方聯繫：「證人江銘偉：喂，不要睡了，我到新化了，拜託啦，你不要睡著了耶。」、一時三十七分四十八秒雙方聯繫：「證人江銘偉：永大路啊，永大路啊，要到了。」、同日下午二時一分七秒雙方聯繫：「證人江銘偉：到了。」等語；於同年三月三日四時五十四分許，雙方聯繫：「被告：喂，證人江銘偉：喂沒睡喔，我現在過去找你喔。被告：你多久會到啊。證人江銘偉：差不多十分鐘。被告：喔，好、好。證人江銘偉：好、好。」、同日五時零分四十秒，雙方聯繫：「被告：我們約在四海豆漿店等好不好。證人江銘偉：四海豆漿店喔。被告：嘿、嘿。證人江銘偉：喔，ＯＫ啊，我也要到了喔。被告：ＯＫ。證人江銘偉：好、好。」等語；於同年四月一日晚間十一時四十四分五十八秒，雙方聯繫：「被告：喂。證人江銘偉：你在哪裡。被告：喂。證人江銘偉：你在哪裡。被告：你在哪。證人江銘偉：我現在到新化。被告：你到新化，我等一下要回去我家那邊。證人江銘偉：我差不多到你家打給你。被告：嗯。證人江銘偉：好。」、同年月二日零時二分四十九秒雙方聯繫：「被告：喂。證人江銘偉：我到了。被告：你等我一下，我剛好要回去而已。證人江銘偉：你進來，那邊有在攔喔。被告：什麼。證人江銘偉：你從另一邊，那個，他這邊 志成 拉，你不要從那邊過來，那邊有在攔。被告：那又沒差，靠罷，頂多讓他攔到沒有駕照而已。證人江銘偉：喔，ＯＫ啦，我在那邊等你啦。被告：好。」、同日零時十七分雙方聯繫：「被告：「被告：喂。證人江銘偉：你在哪啊。被告：我在中華路，啊你勒。證人江銘偉：我又繞道在金華路了。被告：你娘的，你才剛打，您北也剛掛掉而已，你要繞到金華路。證人江銘偉：哈哈。被告：你也太誇張了吧。證人江銘偉：沒有啊，後來我想想，我在那邊繞繞，靠北怎麼過來鹽行這裡，順勢進來中華路，中華北路這邊啊，哈哈。被告：我想說奇怪，你明明剛打給我而已，你現在說你在金華路。證人江銘偉：哈哈。被告：沒關係，我等一下出去再打給你，我先吃一下東西。證人江銘偉：好啊。被告：好、好。」、同日零時三十八分：「被告：喂。證人江銘偉：我到了喔。被告：你到了，好、好。證人江銘偉：我在那天這邊。被告：好、好，我馬上到。」等情，有本院核發一百年聲監字第六五號、聲監續字第一七五號、第二七０號、第三六八號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文等資料在卷可憑。縱然上開監聽通聯譯文內，並未紀錄被告與證人江銘偉聯繫約定見面，究為何事見面，亦無買賣毒品愷他命數量、金額等之相關暗語內容，但證人江銘偉於檢察官偵查中已明確陳稱與被告聯絡均是要購買愷他命，在電話中並沒有講毒品愷他命的代稱，雙方聯繫都是直接問被告人在哪裡，證人江銘偉就會直接過去找被告，被告就知道證人江銘偉是要向其買毒品愷他命甚詳（見同前開頁數筆錄）。可認被告並非販售多種類毒品，顯僅販售單一種類毒品愷他命，且事前被告與購毒者間顯已談妥，具有一定默契，每次聯繫均是購買特定毒品愷他命，固定數量與金額，則彼此間有此默契，則雙方聯繫時確實無須再說明購買毒品的種類代語，及另再說明金額、數量等內容甚明。且觀被告其與證人江銘偉於附表所示之時間電話聯繫、見面究竟為何事部分，被告先稱：於附表所列三次時間，曾經有一次將毒品愷他命交與證人江銘偉請他施用，其餘都是證人江銘偉來找伊講話，或是向伊借錢或還錢等語，之後改稱：與證人江銘偉電話聯繫何事、後續見面情形均不復記憶，證人江銘偉向伊借錢都是雙方見面後講地，不是電話裡講的等語，而有關證人江銘偉向被告借款過程，被告則稱：證人江銘偉是一次借款二萬元，其餘款項分次還清，借款原因不清楚等語（見本院刑事卷第四十八頁背面、第一一０背面至第一一一頁筆錄）。然證人江銘偉於附表所示之時間與被告聯繫內容部分，亦先稱：與被告聯絡見面就是聊天，有時喝酒等語，但經蒞庭檢察官詰問時，則稱：一百年四月二日與被告聯絡的目的，是要叫被告幫伊調愷他命，因當時伊買不到，但被告表示沒有等語，另稱：與被告聯繫都是為不一樣的事情，有時約去喝酒，有時還錢給被告，會向被告借錢是因伊與被告喝酒時，都是由被告先付款，就算伊跟被告借錢，伊事後再還被告等語，另稱：二月二十六日當日與被告聯繫是要一起去喝酒，雙方有去臺南大舞廳喝酒，三月三日與被告聯繫是伊幫朋友問被告有關被告朋友賣茶葉之事，雙方有在四海豆漿店外見面談茶葉之事，四月二日與被告聯繫，是因被告前一天向伊借車輛使用，手錶掉在伊車上，伊與被告聯繫是要將被告的手錶拿去還給被告等語（見本院刑事卷第六十頁、第六二頁、第一０八頁至第一０九頁背面筆錄）。據上，互核被告與證人間先後所陳述雙方密集聯繫之因，及於附表所示之時間聯繫及見面之過程、內容等，及證人江銘偉與被告間借款事宜等內容，不僅均有不符，且有被告、證人江銘偉各自所陳先後不一之情形。並參以雙方聯繫僅為聊天，則被告、證人江銘偉白日天時間均有正職何須於凌晨時間多次聯繫，甚至見面，於電話中聊天即可，何需於半夜時間見面，且買賣茶葉之事亦大可於電話聯繫中確認，又何需於凌晨時間見面，是證人江銘偉此部分所陳均與常情迥異，顯為臨訟編纂之詞，不足為有利於被告之認定。再佐以負責承辦本案之偵查佐，因監聽內容並未明確談論買賣毒品相關暗語、數量、金額等內容，但經進行現譯監聽及跟監，發現門號0000000000號行動電話之持用人需要自玉井、楠西一帶出來，經現譯監聽與跟監，被告與該電話使用者約定見面，但被告到達約定地點僅停車二、三分鐘後即離開，顯非與證人江銘偉見面聊天或另約去喝酒，而認定雙方進行毒品交易等情，為證人尤建中於本院審理時證述甚詳（見本院刑事卷第八六頁筆錄）。是辯護人所稱監聽被告與證人江銘偉聯繫之監聽譯文資料，均無對於毒品交易有何蛛絲馬跡，該通聯譯文之補強證據不足以擔保證人江銘偉證述之真實性云云，顯有誤會。
（三）又證人江銘偉確實染有毒品愷他命之惡習，於一百年六月二十八日警方搜索證人江銘偉住處時，扣得毒品愷他命四包（各包重量含袋重均為零點四公克）部分，有臺南市政府警察局新化分局之扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、刑案現場照片共六幀均在卷可憑。此外，並有證人江銘偉指認被告紀錄一紙附卷可按。是證人江銘偉染為警查獲前染有施用毒品愷他命之行為，而於附表所示時間、地點，以附表所示之金額向被告購買毒品愷他命施用一節並非虛妄，自堪以認定。
（四）按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告否認有販賣愷他命之情事，致無從得知其購入愷他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。又販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院九十七年度臺上字第二一０九號判決參照）。被告既於附表所示之時間、地點、金額販賣愷他命與證人江銘偉三次，均完成交易，即均有收取現金，顯見雙方即有交易之對價關係，被告當有營利之意圖無疑，況證人江銘偉於檢察官偵查中稱：向被告購買毒品愷他命，每次都是買五克、一千五百元，均有完成交易等語。是被告確實交付毒品愷他命與證人江銘偉，並收取一千五百元，如無利可圖，何需於半夜時間將毒品送至與證人江銘偉約定地點交易，可認被告交付毒品愷他命與證人江銘偉係出於營利之意圖無訛。
（五）綜上所述，被告否認犯行，僅於附表中之某次，將毒品愷他命無償贈與證人江銘偉施用云云，顯欲以轉讓毒品愷他命之較輕罪，以掩飾販賣第三級毒品愷他命較重之罪之犯行，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告於附表所示之時、地，販賣第三級毒品愷他命與證人江銘偉之犯行，均足認定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定之第三級毒品。核被告就附表編號一至三所示之犯行，均係違反毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。又被告各次持有第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表所示之三罪，犯意各別，應分論併罰。爰審酌被告自身染有施用毒品愷他命之惡習，當知施用毒品戕害身心，戒除不易，更基於營利意圖，將毒品愷他命販賣與江銘偉施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，並兼衡其本案僅查獲三次販賣犯行、販賣毒品之利得，但被告不僅於犯後飾詞狡辯否認犯罪，難認具有悔意之態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於一百年九月二十六日以一百年度偵字第一二五二八號移送併辦部分，與本案起訴事實同一，係屬相同案件。至於證人江銘偉於檢察官偵查中及本院審理中均經具結，前後證述不一，是否涉犯偽證罪部分，應另由偵查單位依法偵查辦理，均併此說明。
四、沒收部分：
（一）被告林家聖持用之行動電話0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張）一支，乃係供被告與證人江銘偉聯絡販賣第三級毒品所用，屬被告所有，經被告於檢察官偵查中陳述甚詳（見偵查卷第二一頁筆錄），雖未扣案，但既無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
（二）另被告於附表所示販賣毒品之犯罪所得（未扣案），爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各次犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國100年10月14日
刑事第十二庭審判長法官吳勇輝
法官吳坤芳法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康紀媛中華民國100年10月14日【附表】┌──┬─────┬─────┬───────┬───┬──────┬────────────┐│編號│交易聯絡過│地點│數量及金額（新│對象│所犯罪名│宣告主刑及從刑│││程及時間││臺幣）││││├──┼─────┼─────┼───────┼───┼──────┼────────────┤│一│一百年二月│雙方約在林│親自將毒品愷他│均為江│販賣第三級毒│處有期徒刑伍年貳月。未扣│││二十六日上│家聖位於臺│命一包（數量五│銘偉│品罪│案之行動電話門號０九二六│││午十二時許│南市永康區│公克）交與江銘│││八五三六三三號號壹支（含│││至下午二時│復國一路附│偉，並向江銘偉│││ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全│││一分許，證│近「寶貝熊│收取現金一千五│││部或一部不能沒收時，追徵│││人江銘偉持│超商」附近│百元，完成交易│││其價額。未扣案之販賣第三│││門號０九一│交易。│。│││級毒品所得新臺幣壹仟伍佰│││一四四一四│││││元沒收，如全部或一部不能│││八七號行動│││││沒收時，以其財產抵償之。│││電話與被告││││││││林家聖所持││││││││門號０九二││││││││六八五三六││││││││三三號行動││││││││電話多次聯││││││││繫，於是日││││││││下午二時許││││││││後進行交易││││││││（起訴書誤││││││││載為凌晨二││││││││時五十二分││││││││許後不詳時││││││││間）。││││││├──┼─────┼─────┼───────┤├──────┼────────────┤│二│一百年三月│雙方在臺南│同上││同上│處有期徒刑伍年貳月。未扣│││三日凌晨三│市永康區中││││案之行動電話門號０九二六│││時許至五時│華路上之「││││八五三六三三號號壹支（含│││許間，林家│四海豆漿店││││ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全│││聖與江銘偉│」前交易。││││部或一部不能沒收時，追徵│││持用前述行│││││其價額。未扣案之販賣第三│││動電話互相│││││級毒品所得新臺幣壹仟伍佰│││聯繫，約定│││││元沒收，如全部或一部不能│││見面交易地│││││沒收時，以其財產抵償之。│││點。││││││├──┼─────┼─────┼───────┤├──────┼────────────┤│三│一百年四月│雙方在臺南│同上││同上│處有期徒刑伍年貳月。未扣│││一日晚間十│市永康區復││││案之行動電話門號０九二六│││一時許，至│國路上之「││││八五三六三三號號壹支（含│││翌日即四月│寶貝熊便利││││ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全│││二日凌晨零│商店」附近││││部或一部不能沒收時，追徵│││時許。│交易。││││其價額。未扣案之販賣第三││││││││級毒品所得新臺幣壹仟伍佰││││││││元沒收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴─────┴───────┴───┴──────┴────────────┘【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。