裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年聲再字第23號刑事裁定
裁判日期：民國104年03月23日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度聲再字第23號再審聲請人即受判決人 姚昱彤 選任辯護人 林春榮 律師上列聲請人因聲請再審案件，對於本院102年度上易字第1335號中華民國103年12月30日確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院101年度易字第3683號；追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16826號），其中有罪確定部分，聲請再審及停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主文再審之聲請及停止刑罰之執行聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠本院102年度上易字第1335號有罪確定判決（下稱原確定判決）係以 詹文琪 之證詞而認再審聲請人即受判決人姚昱彤（下稱聲請人）係利年億企業有限公司（下稱利年億公司）之實際負責人， 張伍 存及詹文琪均係掛名負責人，進而認聲請人有詐欺犯行。惟：⒈依偵卷第53頁公司變更登記表（下稱「證據」）之記載，該公司董事為 張伍存 ，股東為詹文琪；另依二審卷被證22、23之數據、簽收單（下稱「證據」）之記載，詹文琪確實向公司客戶慶瑞興公司或天暘公司收取貨款；公司僅憑發票章即可向國稅局領取空白統一發票，無需負責人親自辦理，惟詹文琪於民國100年2月18日親自向大智稽徵所領取發票，此經其於103年11月12日在本院證實（見該日筆錄附件第2頁，下稱「證據」）；又詹文琪於100年2月11日即以利年億公司負責人名義對聲請人提出侵占、詐欺之告訴，另於100年4月25日下午3時30分至聲請人住處持刀恐嚇聲請人，此有101年度訴字第1059號案判決可稽（見一審卷第39至42頁，下稱「證據」），詹文琪既於100年2月11日對聲請人提出刑事告訴，自不可能於同月18日又依聲請人之指示而向大智稽徵所領取統一發票供聲請人使用。故依卷內各該事證，已足以證明詹文琪之供詞均不實在，原確定判決對上開有利聲請人之證據竟均未加審酌，即採信詹文琪之證詞而為不利聲請人之認定，自有重要證據漏未審酌之情事。⒉利年億公司於98年8月間始提供其所有臺中市○里區○○段○○○○○○○○號上地及其上房屋為新光商業銀行（下稱新光商銀）設定抵押權而貸得新臺幣（下同）700萬元，嗣該不動產經法院以101年度司執字第61218號拍賣，並以581萬元拍定，此有該執行卷可稽（見二審卷㈠第148頁，下稱「證據」）。另依利年億公司在臺灣銀行存摺所示，該公司自97年11月起至98年6月止收入金額達1,214,640元（見100年度偵字第16826號卷㈡第60至68頁，下稱「證據」），另97年3月26日起至97年10月底止更達16,660,441元，足證於96年4月或98年7月間向合作金庫商業銀行（下稱合庫商銀）或三信商業銀行（下稱三信商銀）貸款時，均有足夠之償債能力。又三信商銀除依授信5P原則、借戶營業額暨參酌同業給與之授信額度外，亦考量信保基金同意核保8成等因素綜合評估，始於98年7月15日核貸200萬元，此有該公司100年9月7日函可稽（見偵字第16826號卷㈠第16頁，下稱「證據」），該銀行所提民事準備狀亦載明「本筆系爭之借款，辦理授信時間時移送財團法人中小企業信用保證基金核保，核准額度為200萬元，保證成數8成」（見同卷第62頁，下稱「證據」）。而合庫商銀係認「符合中小企業保證基金規定及本行授信規定」而核貸，亦有合庫商銀100年11月24日函可考（見偵㈡卷第130頁，下稱「證據」），足證該二行庫均因信保基金願承擔8成之風險始同意核貸。且合庫商銀撥款400萬元，未清償之本金為1,207,362元，三信商銀撥款200萬元，未清償之本金為l,009,850元，此為原確定判決所是認（見原確定判決書第3頁，下稱「證據」），亦即未受清償之比例僅30%、50%，均較信保基金所承擔之8成低，故該二行庫均不會遭受任何損害，原確定判決竟認該二行庫受有1,207,362元或l,009,850元之損害，顯未審酌卷內前開事證所致，亦有重要證據漏未審酌之情事。原確定判決既有前開重要證據漏未審酌之情事，且若稍加審酌，即足以認定聲請人非公司實際負責人，對二行庫亦未有施以詐欺之手段，更未使二行庫受有損害，聲請人自得依刑事訴訟法第42l條規定聲請再審。㈡再者，聲請人於104年1月7日收受本院原確定判決後，透過各方管道找尋有利於自己的證據，嗣聲請人女兒 黃稕珊 於104年2月1日在利年億公司舊址即臺中市○○路○○○巷○○○○號之雜物堆找到：①移交同意書（下稱「證據①」）、②切結書（下稱「證據②」）、③詹文琪自98年11月23日起至99年6月1日自公司收取款項之收據（下稱「證據③」）、④詹文琪在98年他字第1896號案之陳述狀（下稱「證據④」）、⑤詹文琪所簽發以臺中商業銀行太平分行為付款人之支票2張（下稱「證據⑤」）、⑥臺灣臺中地方法院100年度司促字第2061號支付命令及聲請狀（下稱「證據⑥」）、⑦詹文琪以利年億公司名義所簽發臺灣銀行太平分行為付款人之支票2張（下稱「證據⑦」）而交予聲請人。另由 廖國順 於104年2月3日將詹文琪委託裝修之估價單及支票影本各1張（下稱「證據⑧」）交付聲請人。其中：⒈依證據③之收據，足以證明詹文琪經常出現在利年億公司，並自98年11月23日起至99年6月1日止經手57筆款項，其非公司之人頭負責人。⒉依證據①之移交同意書及證據②之切結書，可以證明聲請人原與詹文琪均為經營團隊之成員，但聲請人於99年12月1日即退出經營，並將公司之印章、存摺、支票及一切業務交與詹文琪，聲請人無法再介入公司之營運，更無法再清償公司對合庫商銀及三信商銀之貸款債務，詹文琪在偵審中有關於99年12月1日以後仍由聲請人支配之證詞，均不實在。⒊依證據④之陳述狀所示，詹文琪在98年5月4日親自製作之陳述狀中已坦承自97年2月起開始經營利年億公司，此足以證明詹文琪非公司之人頭。⒋依證據⑧之估價單及支票，再配合證據①、證據②之移交同意書及切結書，可證明詹文琪於99年12月1日承接公司所有業務及印鑑、存摺、支票後，即將工廠遷至太平市○○○○○區○○○路○○巷○○弄○○號，並於99年12月3日委託廖國順進行室內裝修，且於同月31日親自開立以臺灣銀行太平分行為付款人，面額45,000元之支票，以支付承攬費用。此可進而證明詹文琪在偵審中之證詞均不實在。⒌依證據⑤至證據⑦之支票及支付命令，可證明詹文琪於99年12月1日完全接管公司後，即一再簽發公司所有以臺中商業銀行太平分行、臺灣銀行太平分行為付款人之支票予他人。此亦可進而證明詹文琪在偵審中之證詞均不實在。⒍本院原確定判決第3頁已認定利年億公司自99年12月或100年1月起始未對合庫商銀或三信商銀按期清償債務，亦即在聲請人參與經營期間，均按期繳付本息，無違約情事，自詹文琪於99年12月1日全面接管利年億公司後，該公司始開始違約，此更可以證明聲請人於經營期間在向合庫商銀或三信商銀借錢時，無不法所有之意圖，聲請人無原確定判決所認定之詐欺行為。聲請人因發現上開各該新證據，亦得據以依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審。綜上，爰請為開始再審之裁定，並同時停止刑罰之執行，以免冤抑云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定以外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421條所明定。惟所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據；而所稱「為受判決人應受輕於原審所認定之罪名」者，係指應受較輕罪名之判決，至於宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在所謂罪名之內。又所謂「漏未審酌」，則係指該證據於判決前已存在，且已顯現於卷宗內為法院所知悉之證據而言，否則當無漏未審酌可言。苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，則其餘與上揭論罪不相容之證據，縱對被告有利，認仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。另依該條規定聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第420條業於民國104年1月23日修正通過，並於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，同年月6日生效施行。茲修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」修正後增列同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」而將原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」「單獨或與先前之證據綜合判斷」等文字，並刪除「確實」2字；另增列第3項，明定「新事實或新證據」存在之時點，以擴大該款再審規定之適用。揆諸上揭條文之部分立法說明，復明白揭櫫「再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。」「鑒於現行實務受最高法院35年特抗字第21號判例、28年抗字第8號判例；及50年台抗字第104號判例、49年台抗字第72號判例、41年台抗字第1號判例、40年台抗字第2號判例及32年抗字第113號判例拘束，創設出『新規性』及『確實性』之要件，將本款規定解釋為『原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌，至其後始發現者』且必須使再審法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可疑的確切心證，始足當之。此所增加限制不僅毫無合理性，亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則。」「再審制度之目的既在發現真實並追求具體之公平正義，以調和法律之安定與真相之發現，自不得獨厚法安定性而忘卻正義之追求。上開判例創設之新規性、確實性要件，使錯誤定罪判決之受害者無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現之新證據聲請再審，顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得救濟之權利，增加法律所無之限制。」等修正意旨（立法院公報第104卷第11期院會紀錄第271頁參照）。由上可知，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審規定，在適用上已不再嚴格要求新證據（包括此次增列之「新事實」）就其本身形式上加以觀察，必須具備使再審法院獲得無合理可疑之確切心證致達足以動搖原有罪之確定判決，而為有利受判決人之判決的「確實性」（又稱為「顯然性」）要件。又對於「新事實或新證據」存在或成立之時點，亦不再受限於須在「事實審法院判決前已經存在或成立」之「新規性」（又稱為「嶄新性」）要件，判決確定前已存在或成立，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，俱得據以提起再審之聲請。然而，再審本係因確定判決存有難以容忍之事實誤認，基於實體真實之發現，在具體妥當性之要求下，迫使確定判決之法的安定性對之讓步，據以顛覆法諺所謂「既判力視為真實」之非常救濟制度，乃法的安定性與公平原則兩相衝突之際，所作權衡之結果。是刑事訴訟法設立再審制度固准許受判決人得就已經確定之有罪判決再行爭執，然其得爭執之再審事由勢必予以限縮，且對於再審要件之檢視，亦必須在不逸脫法律明文規定及立法精神範圍內，依「例外從嚴解釋」之法理加以衡酌，以免使再審制度凌駕於上訴制度之上，導致上訴制度名存實亡。因此，前揭修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之「新事實」或「新證據」，應係指該等事實或證據之出現，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在。又該等事實或證據是否足使再審法院有合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審之程序，應以「該等事實或證據若曾於作成確定判決之原審法院審理中予以提出，原審法院就該等事實或證據之本身、或與其他全部證據為綜合之評價，或許原確定判決即不會有如此之事實認定」，資為判斷應否准予開始再審之準據。至於是否達到改判無罪心證之形成，則須待裁定開始再審後，依其審級之通常審判程序審理決定。此外，上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事（按：此要屬就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得為受判決人之利益聲請再審之事由，專以不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之有罪判決為限，前開理由二、部分已敘明），終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第1項第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據自仍非上開所謂之「新」事實或「新」證據。
四、本院查：㈠原確定判決認定聲請人確有如原確定判決事實欄所載，亦即
「一、姚昱彤欲經營利年億企業有限公司．．．，然因其本身信用不佳，遂於89年6月14日前某日許，經張伍存同意後，由張伍存自89年6月14日起至96年12月6日止擔任利年億公司之負責人（期間於93年11月3日將出資額500萬元轉讓490萬元與詹文琪，於94年3月18日詹文琪再將490萬元出資轉讓張伍存）； 嗣姚昱彤 於96年12月7日前不詳某日，復經詹文琪同意後，由詹文琪自96年12月7日起擔任利年億公司之負責人，然姚昱彤自89年6月間許起即實際經營利年億公司。
姚昱彤與擔任利年億公司名義負責人之張伍存、詹文琪，均明知利年億公司營運狀況不佳，姚昱彤及張伍存（自92年2月起至96年12月6日止）、詹文琪（自96年12月7日起至97年12月間止）分別與 鄭慶祥 、 楊朝富 、 詹吉忠 自92年2月起至97年12月間止，共同基於填製不實會計憑證及幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯意聯絡，填製如附表一【按：「原確定判決附表一」，下同】之一、一之二不實統一發票，發票金額合計約新臺幣147,127,770元（扣除被告【即聲請人，下同】爭執之附表一之一編號㈢㈧部分仍達00000000元許），販賣或交付予與利年億公司無實際交易之附表一之一、一之二所示之友倡企業有限公司等營業人充作進項憑證．．．，並取得與利年億公司無實際交易之附表二【按：「原確定判決附表二」，下同】所列營業人開立之不實統一發票（計約00000000元），充作利年億公司之進項憑證，以此方式虛增利年億公司之營業額，以營造出利年億公司正常經營且營運良好之假象。姚昱彤、張伍存、詹文琪均明知銀行倘查悉上情而正確評估利年億公司當時之營運狀況，即不可能放貸款項予利年億公司，姚昱彤仍與張伍存共同為下列㈠之行為（張伍存此部分之犯行未經檢察官起訴）；姚昱彤及詹文琪復共同為下列㈡之行為（詹文琪此部分之犯行亦未經檢察官起訴）：㈠姚昱彤及張伍存共同意圖為利年億公司不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於96年4月25日，以利年億公司之名義，向合作金庫商業銀行（下稱合庫商銀）申請授信貸款，嗣持不實記載之利年億公司92年度、93年度、94年度營利事業所得稅結算申報書、94年1-2月、94年3-4月、94年5-6月、94年7-8月、94年9-10月、94年11-12月、95年1-2月、95年3-4月、95年5-6月、95年7-8月、95年9-10月、95年11-12月營業人銷售額與稅額申報書等文件交予合庫商銀審核，致合庫商銀於評估利年億公司之營業、信用狀況時，陷於錯誤，誤以為利年億公司營運狀況良好而核准其貸款之申請，並於96年5月7日撥款400萬元至利年億公司之金融機構存款帳戶內。詎姚昱彤及張伍存於取得貸款金額後，僅繳付部分本息，至99年12月間，尚欠本金1,207,362元（另有利息及違約金），即拒不還款。㈡姚昱彤及詹文琪共同意圖為利年億公司及姚昱彤不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於98年7月10日．．．以利年億公司之名義，向三信商業銀行（下稱三信商銀）申請授信貸款，嗣持不實記載之利年億公司95年度、96年度、97年度營利事業所得稅結算申報書、97年1-2月、97年3-4月、97年5-6月、97年7-8月、97年9-10月、97年11-12月營業人銷售額與稅額申報書等文件交予三信商銀審核，致三信商銀於評估利年億公司之營業、信用狀況時，陷於錯誤，誤以為利年億公司營運狀況良好而核准其貸款之申請，並於98年8月19日撥款200萬元至利年億公司之金融機構存款帳戶內。詎姚昱彤及詹文琪於取得貸款金額後，僅繳付部分本息，至100年1月間，尚欠1,009,850元，即拒不還款。」等犯罪事實（以上摘錄自原確定判決書事實欄一、部分之記載，見本院卷第5至6頁），因而維持第一審論處聲請人犯（修正前）刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共2罪，分別處有期徒刑10月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月之判決，駁回聲請人之上訴，乃係以聲請人之部分自白、利年億公司登記案卷、證人詹文琪於另案（即臺灣臺中地方法院100年度訴字第3315號、101年度訴字第2282號，以下均以「另案」稱之）第一審法院及本案第一審、第二審法院審理中之部分證述、證人鄭慶祥於另案第一審法院及本案第二審法院審理中之部分證述、證人 蕭風順 、 王耀鴻 於另案第一審法院審理中之部分證述、財政部中區國稅局93、
94、95年度所得稅核定通知書、聲請人及其夫 黃詠湶 （即黃欽煙）、其女黃稕珊、證人張伍存、證人詹文琪等人之勞工保險被保險人投保資料表、證人詹文琪於另案偵查中所提聲請人簽具之切結書、證人 林麗如 於本案第二審法院審理中之部分證述、仟昇公司合庫商銀0000000000000帳戶明細影本、利年億公司臺灣銀行000000000000帳號活期存款存摺明細影本、證人即財政部中區國稅局職員 林惠英 於本案第二審法院審理中之部分證述、證人 李天賜 於本案第二審法院審理中之部分證述、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第5317號、第6668號處分書、證人李天賜開立之採購單、出貨通知單、轉帳傳票影本、臺灣銀行太平分行103年9月18日太平營字第00000000000號函及所檢附前開轉帳傳票影本上記載支付之票據、證人 邱曉萍 於本案第二審法院審理中之部分證述、利年億公司93月1月10日出貨單、詠大冷凍材料有限公司訂購單、證人 吳碧涼 於本案第二審法院審理中之部分證述、證人楊朝富於本案第二審法院審理中之部分證述、中區國稅局大屯稽徵所中區國稅大屯一字第0000000000號函、證人 張智能 於另案第一審法院及本案第二審法院審理中之部分證述、聲請人在另案所提刑事答辯㈠狀及陳報證物狀記載之陳述內容、合庫商銀103年2月12日合金進化字第0000000000號函檢送之利年億公司貸款資料、利年億公司99年5至7月營業人銷售額與稅額申報書、證人即合庫商銀職員 尤裕民 於本案第二審法院審理中之部分證述、證人即三信商銀職員劉志誠於本案第二審法院審理中之部分證述、以利年億公司名義向合庫商銀申請授信貸款之授信申請書、92、93、94年度營利事業所得稅結算申報書、92年度營利事業所得稅網路結算申報回執聯、93及94年度營利事業所得稅電子結算申報回執聯、94年1-2月、94年3-4月、94年5-6月、94年7-8月、94年9-10月、94年11-12月、95年1-2月、95年3-4月、95年5-6月、95年7-8月、95年9-10月、95年11-12月營業人銷售額與稅額申報書、借據、授信約定書、連帶保證書、變更借據契約、臺中地方法院100年度訴字第388號民事判決、合庫商銀100年12月12日合庫進化字第0000000000號函、103年2月12日合金進化字第0000000000號函、放款帳務資料查詢單、歷史交易明細查詢結果、以利年億公司名義向三信商銀申請授信貸款之授信申請書、借據、約定書、95年度、96年度、97年度營利事業所得稅結算申報書、97年1-2月、97年3-4月、97年5-6月、97年7-8月、97年9-10月、97年11-12月營業人銷售額與稅額申報書、95年度營利事業所得稅電子結算申報回執聯、資產負債表、出貨單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、臺灣臺中地方法院100年度訴字第420號民事判決、合庫商銀100年11月24日合金進化字第0000000000號函、合庫商銀103年2月19日合金進化字第0000000000號函及函覆之授信申請暨批覆書、三信商銀100年9月7日三信銀南屯字第00000000號函、三信商銀103年3月3日檢送之授信新放申請暨批覆書、證人即三信商銀之行員 黃雅鈴 於本案偵查中之部分證述、三信商銀授信新放申請暨批覆書㈡、證人蕭風順於本案第二審法院審理中之部分證述、財政部中區國稅局大智稽徵所103年9月23日中區國稅大智銷售字第0000000000號函、經濟部100年1月26日經授中字第00000000000號函、債權協議書、萬泰商銀中區企業金融中心102年2月5日中企字第00000000000號函、大眾商銀102年8月2日眾個營密發字第0000000000號函、元大商業銀行股份有限公司臺中分行102年1月23日元臺中字第0000000000號函、一般放款中途結清查詢單、放款交易往來明細查詢，以及其餘案內所有證據為其論據。且業於原確定判決理由欄其中甲之二之①之⑴部分，詳為載明其認為：【證人張伍存及證人詹文琪僅係利年億公司之登記負責人，聲請人實際經營利年億公司，就利年億公司之經營有實質決定權】、【證人詹文琪所作先後不同之證言，某部分證述雖與卷附事證不符，但某部分證述經綜合卷內其他客觀事證則屬相符，故尚可採信】、【聲請人所辯「詹文琪係利年億公司負責人，於另案（侵占案）曾自承係利年億公司之負責人，且曾代表利年億公司簽訂房屋租賃契約書、向慶瑞興公司、天暘貿易有限公司等收取款項、簽立債權協議書，就其簽立債權協議書上蓋有利年億公司及負責人之印章，可知詹文琪持有該等印章，其曾誣指被告侵占，於本案卻稱未參與公司經營，係遭被告利用作為利年億公司之名義負責人，證詞前後矛盾，其更曾持水果刀丟被告並恐嚇要殺被告及被告全家，業經判刑確定，如利年億公司係虛設行號，何以其願意擔任利年億公司之負責人並為利年億公司1300萬元貸款之連帶保證人，且100年間詹文琪已與被告發生紛爭，何以會聽從被告之言辦理公司遷移及印鑑變更，利年億公司亦因違反商業會計法等無法營業，如何再申辦借款，其所述利年億公司當初有經營一、二次業務，但後來完全沒有在經營，偶有少數訂單，無正當營運，貸得之款項係被告或被告女兒領走，被告跟他講貸款只要繳過六個月，不繳就沒事，係被告要其辦理遷移及變更印鑑，說要借款比較好辦理等，顯不實在」乙節及所提黃欽煙與利年億公司之房屋租賃契約公證書（代表人張伍存），欲證明張伍存非名義負責人，均無從為聲請人有利（非利年億公司實際經營者）之認定】（詳原確定判決書第7至13頁，見本院卷第8至11頁）；甲之二之①之⑺部分，詳為載明其認為：【聲請人以利年億公司名義向合庫商銀、三信商銀分別為本件授信貸款，償還來源均係營業收入，利年億公司之營業收入、財務狀況等顯係准否核貸須考慮之因素，聲請人向合庫商銀申貸時所提不實之92年度、93年度、94年度營利事業所得稅結算申報書、94年1-2月、94年3-4月、94年5-6月、94年7-8月、94年9-10月、94年11-12月、95年1-2月、95年3-4月、95年5-6月、95年7-8月、95年9-10月、95年11-12月營業人銷售額與稅額申報書，向三信商銀申貸時所提不實之95年度、96年度、97年度營利事業所得稅結算申報書、97年1-2月、97年3-4月、97年5-6月、97年7-8月、97年9-10月、97年11-12月營業人銷售額與稅額申報書，記載利年億公司申貸前之營收狀況，顯足以影響合庫商銀、三信商銀核准本件貸款】、【聲請人辯稱「核貸尚須就借戶品格、設立經營期間、沿革、技術、市場、管理、申請金額、授信用途、營業場所是否自有或租用、擔保品、存款、負債、未來展望等事項詳為調查分析，所提出之利年億公司營利事業所得稅結算申報書、營業人銷售額與稅額申報書等文件，僅作為參考之用，金融機構並非單就此作為判斷貸款與否之唯一認定標準，合庫商銀、三信商銀極有可能係為爭取客戶而准許本件貸款，與錯誤之利年億公司營利事業所得稅結算申報書、營業人銷售額與稅額申報書等無關」乙節不足採信】（詳原確定判決書第25至28頁，見本院卷第17至18頁背面）；甲之二之①之⑻部分，詳為載明其認為：【聲請人分別與張伍存、詹文琪以虛開及取得不實統一發票之方式，虛增利年億公司之營業額，以營造利年億公司經營正常、營業良好之假象，再分別與張伍存、詹文琪以利年億公司之名義向合庫商銀、三信商銀為本件授信貸款，並分別檢附上開不實且與授信貸款攸關之營利事業所得稅結算申報書、營業人銷售額與稅額申報書等分別供合庫商銀及三信商銀審核，致合庫商銀、三信商銀之承辦人員陷於錯誤，誤認利年億公司之營運運狀況良好而准予核貸，並將核貸金額400萬元、200萬元撥入利年億公司之帳戶，聲請人等卻僅繳付部分本息，至99年12月間，尚欠合庫商銀本金1,207,362元，100年1月間，尚欠三信商銀1,009,850元，聲請人與張伍存、詹文琪具不法所有詐欺取財之故意至為炯然】、【尚難以貸款後利年億公司有繼續營運及繳交部分本息，遽認聲請人等自始即無不法所有之意圖】、【聲請人辯稱「利年億公司自100年2月以後無法繼續還款係因利年億公司嗣後改由詹文琪全權經營，廠址遷至臺中市○○區○○路○○巷○○弄○○號並變更公司及負責人印鑑章，被告無法繼續督促其還款及國稅局因利年億公司違反商業會計法拒絕提供發票，利年億公司因而無法繼續營業所致，此純係利年億公司與合庫商銀、三信商銀締約後詹文琪拒絕清償之故，並非簽立借貸契約之際即具有拒絕清償之意思，另案外人金鎂股份有限公司曾向利年億公司借款共317萬71元，因所簽之支票退款，被告曾以個人名義聲請假扣押，但因查無財產及金鎂公司負責人蕭風順允諾還款而未提起民事訴訟，嗣被告委託友人向蕭風順催討，期能以此清償借款，但蕭風順均不置理，直到去年始提出債權協議書，主張詹文琪已代表公司協商，收取債權，詹文琪於99年3月25日即侵吞該筆債款，亦致利年億公司無法營運，而無法按期清償貸款，益徵被告主觀上確無詐欺取財之不法所有意圖」乙節不足採信，所提證人詹文琪臺中縣太平市0000000路○○巷00弄00號名片亦不足為其有利之認定】、【聲請人於本案辯論終結後以狀紙辯稱「證人詹文琪於100年1月26日遞送公司登記申請書（申請變更公司及負責人印章）此份申請書上之利年億公司大小章與債權協議書上利年億公司之大小章相符，足徵系爭債權協議書非於99年3月25日製作，係在100年1月26日之後始製作，此時證人詹文琪與被告早已交惡，證人詹文琪不可能聽從被告指示，且變更後之公司大小章也是由證人詹文琪所保管，證人詹文琪所述不足採」乙節亦不足採】（詳原確定判決書第28至32頁，見本院卷第18頁背面至第20頁背面）；甲之二之②部分，詳為載明其認為：【本件事證已臻明確，聲請人及辯護人所辯均係脫卸之詞，咸不足採，聲請人犯行應堪認定；聲請人其餘所辯與本件詐欺罪刑之認定無關，爰不再一一論述】（詳原確定判決書第32頁，見本院卷第20頁背面）等各該理由暨所憑之證據甚詳，全案並因不得上訴第三審法院而確定在案。
㈡聲請人前揭聲請意旨㈠之⒈部分，雖提出證據至證據等
所謂「重要證據」，主張依據上開各該證據已足以證明證人詹文琪之證詞均不實在，據此指摘原確定判決對上開證據至證據等證據未加審酌，即採信證人詹文琪之證詞而為不利聲請人之認定，有重要證據漏未審酌之情事，而依刑事訴訟法第421條規定聲請再審。惟證人之證述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院101年度台上字第5853號判決意旨參照）。證人詹文琪在本院102年度上易字第1335號案件偵審中歷來所為證述內容其中部分細節固有歧異之處，然原確定判決經斟酌卷內其他證據，認可採信證人詹文琪之部分證述，是證人詹文琪該等所為部分證述仍得採為不利聲請人事證；以及另對於聲請人所辯詹文琪於另案（侵占案）曾自承係利年億公司之負責人、詹文琪曾向慶瑞興公司、天暘貿易有限公司收取款項、復曾持水果刀恐嚇聲請人等語，認均無從為聲請人有利（非利年億公司實際經營者）之認定等各節，均業經本院詳細調查審酌，並於原確定判決理由中敘明其取捨判斷之理由，前已敘明。顯見原確定判決係綜合該案案內所有證據，基於調查所得心證，摒棄證人詹文琪所為與上開證述相異部分之陳述，而為事實之判斷，此要屬原判決法院職權之合法行使，以及證據取捨之當然結果。揆之上開理由二、部分之後段說明，原確定判決既已依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，認證人詹文琪之部分證言大致上符合客觀事證，足為本案認定犯罪事實之一部證據，則其餘卷內與該經採為論罪依據之證人詹文琪部分證言所證明事實不相容之證據（包括聲請人此部分所提出之證據至證據等證據），原確定判決自係認已無證據價值而不採（即證據、證據），或不另就此等不影響判決之事項一一贅述（即證據、證據），尚非有漏未審酌之情形。是聲請人此部分聲請再審事由，核與刑事訴訟法第421條所規定之再審要件不合，而無再審之理由。
㈢聲請人前揭聲請意旨㈠之⒉部分，雖提出證據、證據等
證據，主張依據該等證據足證利年億公司於96年4月或98年7月間向合庫商銀或三信商銀貸款時，均有足夠之償債能力；以及提出證據至證據等證據，主張依據該等證據足以證明合庫商銀、三信商銀未受清償之比例僅30%、50%，均較信保基金所承擔之保證成數8成低，故該二行庫均不會遭受任何損害，據此指摘原確定判決竟認該二行庫分別受有1,207,362元或l,009,850元之損害，顯未審酌上開證據至證據等證據，亦有重要證據漏未審酌之情事，而依刑事訴訟法第421條規定聲請再審。惟按刑法上之詐欺罪為即成犯，於施用詐術使人交付財物，其犯罪行為即完成，至於嗣後是否返還部分詐欺所得，乃犯罪後態度之問題，並不影響其詐欺所得財物總額之計算（最高法院102年度台上字第5164號判決意旨參照）。原確定判決已於理由中詳為說明其認為【聲請人以利年億公司名義向合庫商銀、三信商銀分別為本件授信貸款，償還來源均係營業收入，利年億公司之營業收入、財務狀況等顯係准否核貸須考慮之因素，聲請人向合庫商銀申貸時所提不實之92年度、93年度、94年度營利事業所得稅結算申報書、94年1-2月、94年3-4月、94年5-6月、94年7-8月、94年9-10月、94年11-12月、95年1-2月、95年3-4月、95年5-6月、95年7-8月、95年9-10月、95年11-12月營業人銷售額與稅額申報書，向三信商銀申貸時所提不實之95年度、96年度、97年度營利事業所得稅結算申報書、97年1-2月、97年3-4月、97年5-6月、97年7-8月、97年9-10月、97年11-12月營業人銷售額與稅額申報書，記載利年億公司申貸前之營收狀況，顯足以影響合庫商銀、三信商銀核准本件貸款】、【聲請人辯稱「核貸尚須就借戶品格、設立經營期間、沿革、技術、市場、管理、申請金額、授信用途、營業場所是否自有或租用、擔保品、存款、負債、未來展望等事項詳為調查分析，所提出之利年億公司營利事業所得稅結算申報書、營業人銷售額與稅額申報書等文件，僅作為參考之用，金融機構並非單就此作為判斷貸款與否之唯一認定標準，合庫商銀、三信商銀極有可能係為爭取客戶而准許本件貸款，與錯誤之利年億公司營利事業所得稅結算申報書、營業人銷售額與稅額申報書等無關」乙節不足採信】、【聲請人分別與張伍存、詹文琪以虛開及取得不實統一發票之方式，虛增利年億公司之營業額，以營造利年億公司經營正常、營業良好之假象，再分別與張伍存、詹文琪以利年億公司之名義向合庫商銀、三信商銀為本件授信貸款，並分別檢附上開不實且與授信貸款攸關之營利事業所得稅結算申報書、營業人銷售額與稅額申報書等分別供合庫商銀及三信商銀審核，致合庫商銀、三信商銀之承辦人員陷於錯誤，誤認利年億公司之營運運狀況良好而准予核貸，並將核貸金額400萬元、200萬元撥入利年億公司之帳戶，聲請人等卻僅繳付部分本息，至99年12月間，尚欠合庫商銀本金1,207,362元，100年1月間，尚欠三信商銀1,009,850元，聲請人與張伍存、詹文琪具不法所有詐欺取財之故意至為炯然】、【尚難以貸款後利年億公司有繼續營運及繳交部分本息，遽認聲請人等自始即無不法所有之意圖】等各該理由暨所憑之證據綦詳，業如上述。茲聲請人此部分聲請再審理由，未就原確定判決認定聲請人分別與張伍存、詹文琪施用詐術使合庫商銀、三信商銀之承辦人員陷於錯誤，誤認利年億公司之營運運狀況良好而准予核貸，並將核貸金額400萬元、200萬元撥入利年億公司之帳戶，其等【詐欺犯行已完成】之犯罪事實有所爭執；徒對於原確定判決認定其等至99年12月間，尚欠合庫商銀本金1,207,362元，以及至100年1月間，尚欠三信商銀1,009,850元之僅涉及認定其等【犯罪所生損害之量刑事由】，提出上開證據至證據等證據，圖以證明其在本案尚未清償之金額因均較信保基金所承擔之保證成數8成低，故該二行庫均不會遭受任何損害，憑此指摘原確定判決對於其在本案犯罪所生損害之金額認定錯誤。惟關於行為人因犯罪所生損害之量刑事由業明定於刑法第57條第9款，而法院對此量刑事項是否審酌失當，至多僅影響行為人科刑之輕重，與其犯罪成立與否尚屬無涉。從而，聲請人此部分聲請再審事由，縱認屬實，因不足以動搖原有罪確定判決，而為其應受輕於原確定判決所認定「罪名」之判決，揆之上開理由二、部分之前段說明，亦核與刑事訴訟法第421條所規定之再審要件不合，而無再審之理由。
㈣聲請人前揭聲請意旨㈡之⒈⒊部分，雖提出證據③、證據④
等所謂「新證據」，主張依據該等證據可認定證人詹文琪或經常出現在利年億公司、或自98年11月23日起至99年6月1日止經手公司57筆款項、或已坦承自97年2月起開始經營利年億公司，足以證明證人詹文琪並非公司之人頭負責人，而以發現新證據為由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。惟原確定判決已於理由中詳為說明其認為證人詹文琪僅係利年億公司之登記負責人，聲請人實際經營利年億公司，就利年億公司之經營有實質決定權；以及聲請人所辯詹文琪於另案（侵占案）曾自承係利年億公司之負責人，以及詹文琪曾向慶瑞興公司、天暘貿易有限公司收取款項等語，均無從為聲請人有利（非利年億公司實際經營者）之認定等各該理由暨所憑之證據甚詳，前已敘明。而觀諸聲請人此部分聲請再審所提出之證據③即所謂「證人詹文琪自98年11月23日起至99年6月1日自公司收取款項之收據」（見本院卷第48至57頁），從形式上觀察，僅係證人詹文琪以其名義在行事曆上記載其收付金錢款項之明細紀錄，是否確與利年億公司經營業務有關，已有疑義。又，聲請人提出上開證據③及證據④即「證人詹文琪在98年他字第1896號案之陳述狀」等證據，無非徒係欲以證人詹文琪有經常出入利年億公司及經手部分公司款項、或其曾自承有經營利年億公司等情事，爭執證人詹文琪並非利年億公司之人頭負責人一事。然聲請人此部分所執再審理由，顯然與其前向原判決法院辯稱證人詹文琪曾向慶瑞興公司、天暘貿易有限公司收取款項，以及在另案（侵占案）曾自承係利年億公司之負責人，據此主張證人詹文琪並非利年億公司之人頭負責人之抗辯意旨具有同一性，而該抗辯理由則已業經原確判決綜合卷內事證，詳予說明並無從為聲請人有利認定之理由。從而，縱使聲請人前於該案原判決法院審理中提出上開證據③及證據④等證據，而經原判決法院審酌，因就該等證據之本身、或與卷內其他全部證據為綜合之評價，客觀上仍不足以令人產生合理之懷疑，而足以動搖原確定判決所確認之事實。參照上開理由三、部分之說明，聲請人此部分再審事由，自與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定新證據所應具備之「確實性」法定要件不合，亦無再審之理由。
㈤聲請人前揭聲請意旨㈡之⒉⒋⒌⒍部分，雖提出證據①、證
據②、證據⑤至證據⑧等所謂「新證據」，主張依據該等證據可認定證人詹文琪於99年12月1日已完全接管利年億公司，足以證明證人詹文琪在偵審中之證詞均不實在，以及自證人詹文琪於99年12月1日全面接管利年億公司後，該公司始開始違約，堪認聲請人向合庫商銀或三信商銀借錢時，無不法所有之意圖，故其無原確定判決所認定之詐欺行為，而以發現新證據為由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。惟按以證人之證言為虛偽，聲請再審者，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。本件原確定判決上開採信證人詹文琪之部分證言是否有虛偽陳述，而違反刑法第168條規定之情形，並未經起訴或判決確定，亦無其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之情事，本不得僅憑聲請人提出上開各項證據，即單憑己意主觀認定證人詹文琪在偵審中之證詞均不實在。又原確定判決經斟酌卷內其他證據，認可採信證人詹文琪之部分證述，並摒棄證人詹文琪所為與上開證述相異部分之陳述，而為事實之判斷，此要屬原判決法院職權之合法行使，以及證據取捨之當然結果，前已多次說明。聲請人固提出上開各項證據，主張可憑此證明證人詹文琪於99年12月1日已完全接管利年億公司之事實，並根據此單一假定事實進而指摘證人詹文琪在偵審中之【全部證詞】均不實在。然姑不論依憑聲請人所提出之上開各項證據，非經相當之調查，仍無法直接證明證人詹文琪已於99年12月1日完全接管利年億公司之事實；縱認此部分事實屬實，其究竟如何可以資為認定證人詹文琪在偵審中之【全部證詞】均不實在？聲請人本件再審意旨則全未說明該所憑之理由。由此堪認聲請人此部分主張，乃僅徒憑上開各項證據，而就證人詹文琪證言之證明力再事爭辯，片面為個人意見之取捨，並對原確定判決採證認事之職權行使，任意指摘。此外，原確定判決並非單以證人詹文琪之部分證言，作為本件聲請人論罪科刑之唯一依據，尚綜合如上開理由四之㈠部分所指案內相關之供述與非供述證據，始為犯罪事實之認定。因此，縱認聲請人上開一再指摘證人詹文琪在偵審中之證詞均不實在乙節為可採，因就該假定為不採之供述證據本身、或與卷內其他全部證據為綜合之評價，在客觀上仍不足以令人產生合理之懷疑，而足以動搖原確定判決所確認之事實。是以，聲請人此部分再審事由，亦未具備修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定新證據所應具備之「確實性」法定要件，而無再審之理由。再者，原確定判決既已說明尚難以貸款後利年億公司有繼續營運及繳交部分本息，遽認聲請人等自始即無不法所有之意圖；以及聲請人本案與張伍存、詹文琪分別對合庫商銀、三信商銀所為之詐欺犯行，在合庫商銀於96年5月7日撥款400萬元及三信商銀於98年8月19日撥款200萬元至利年億公司之金融機構存款帳戶內，其等詐欺犯行已完成之理由及所憑之證據，則縱認聲請人此部分提出上開各項證據，主張證人詹文琪於99年12月1日已完全接管公司一事屬實，亦不影響聲請人自始已具備不法所有之意圖及其本件詐欺犯行已成立等事實。是聲請人上開另欲以證人詹文琪自99年12月1日全面接管利年億公司之假定事實，作為證明其向合庫商銀或三信商銀借錢時無不法所有意圖之再審理由，亦無可採。
㈥綜上，聲請人本件聲請再審意旨所列各項，均與刑事訴訟法
第421條、修正後同法第420條第1項第6款所定情形無一相符，皆無再審理由，其所為再審之聲請，應予駁回。而其同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦失所附麗，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國104年3月23日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官紀美鈺中華民國104年3月23日