裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第473號刑事判決
裁判日期：民國113年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第473號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告潘義智00000000000000000000000000000000選任辯護人 游勝雄 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴緝字第13號中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37109、3711
0、39820、39822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號1至10所示毒品咖啡包共計壹拾貳包、如附表二編號1所示黑色蘋果廠牌行動電話壹支，均沒收。
事實
一、乙○○明知未經許可，不得販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathjinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethy1cathinone）等成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），竟於民國000年00月間某日，受真實姓名年籍不詳綽號「凱文」成年男子（下稱「凱文」)之邀，擔任與購毒者面交進行交易送毒司機（俗稱「小蜜蜂」），每販賣1包毒品咖啡包可獲得新臺幣(下同)100元之報酬。緣 何浩亘 (所涉販賣毒品犯行，業經原審法院以111年度訴字第1233號刑事判決判處罪刑確定在案)於110年11月10日凌晨零時許，在臺中市○○區○○路0段000號為警拘提後，供承其販售予 張修翰 之毒品咖啡包係向微信通訊軟體暱稱「老乾杯」之人(下稱「老乾杯」）購買，願配合警方實施誘捕偵查，乃於同年11月10日凌晨3時21分許，以微信通訊軟體與「老乾杯」聯繫購買毒品咖啡包事宜，並約定以5000元之價格購買10包毒品咖啡包及交易之時間、地點。乙○○即與「凱文」、「老乾杯」共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於「老乾杯」與何浩亘約定上開毒品交易內容後，旋由「凱文」指示乙○○前往約定地點交易，乙○○向「凱文」取得混和第亖級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮之藍色「BigEyes」包裝毒品咖啡包12包後，於同日凌晨4時許，駕車至臺中市西屯區○○○街與○○○○街大墩停車場進行交易，當場為埋伏之警員上前逮捕，並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷第81-84頁)，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱(偵37110卷第25-28、93-95頁；原審訴緝卷第11-15、65-71、102-113頁；本院卷第80-81、98-103頁)，核與證人即同案被告何浩亘於警詢、偵查及原審證述情節相符（偵37109卷第25-41、49-55、63-67、123-129頁；原審卷第97-104、242-246頁)，且有何浩亘之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、何浩亘與微信通訊軟體暱稱「老乾杯」對話截圖（偵37109卷第57-61、69-70頁）、何浩亘之臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院110年11月19日草療鑑字第1101100325號鑑驗書、扣案何浩亘持用之蘋果廠牌行動電話之照片（偵37109卷第73-77頁；偵39822卷第21、131頁）、被告與使用FACETIME暱稱「凱文」者之對話紀錄截圖、自被告處扣得之藍色「BigEyes」包裝毒品咖啡包12包初驗照片、110年11月10日臺中市西屯區大容東街現場照片、被告之臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之被告持用黑色、白色蘋果廠牌手機各1支照片、扣案之藍色「BigEyes」包裝毒品咖啡包12包照片（偵37110卷第29-31、33至49、51-59頁；偵39820卷第141至143頁；原審卷第73頁）、衛生福利部草屯療養院110年11月26日草療鑑字第1101100327號鑑驗書、110年11月23日草療鑑字第1101100326號鑑驗書（偵39820卷第25-33頁）等在卷可稽，此外，並有扣案被告持用之黑色蘋果廠牌行動電話1支(插用門號0000000000號之SIM卡)可資佐證，被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。
㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於
原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號、103年度台上字第869號刑事判決意旨參照）。查同案被告何浩亘係配合警員實施誘捕偵查，於110年11月10日凌晨3時21分許，以微信與「老乾杯」聯繫，「老乾杯」回稱「在」，何浩亘稱「藍眼睛10」等語，佯裝欲購買毒品咖啡包，「老乾杯」即回稱「哪裡」，何浩亘稱「大墩停車場」「盡量幫我趕一下」，「老乾杯」回稱「我有幫跟司機說加快」等語，有何浩亘與「老乾杯」之對話紀錄截圖在卷可參(偵39820卷第117-119、123-125頁)，而後「凱文」旋即通知被告：「大墩停車場，10個藍眼睛收5000」，指示被告前往交易毒品咖啡包，亦有被告持用之上開黑色蘋果廠牌手機對話內容可參（偵39280卷第43-45頁）。足徵被告與「老乾杯」、「凱文」本即有販賣毒品咖啡包以營利犯意，並非查緝警員施以不法引誘，始萌生未曾存在之販毒意欲，純係偵查技巧之實施，且因警員自始不具購買毒品之真意，被告、「老乾杯」、「凱文」雖已著手於販賣毒品行為之實行，惟事實上不能完成買賣，行為係屬未遂，應成立販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈢販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓
與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決意旨參照）。被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂行為，係屬有償，被告並親自至特定約定地點欲交付毒品、收取價款，均如前述，且被告於原審準備程序及審理時均供稱：販賣毒品咖啡包1包可獲得100元，我將收到的錢交給「凱文」，他會把我應得的報酬交給我等語(原審卷第109-110頁)，足認被告係基於營利之意圖而為上開販毒犯行，甚為明確。
㈣綜上所述，被告上開共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，事證已經明確，可以認定，應依法論科。
三、論罪之理由㈠4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定（109年7月15日施行），係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參照。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈡被告與「老乾杯」、「凱文」間，就上開販賣第三級毒品而
混合二種以上毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之加重與減輕：
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依法加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪構成要
件之實行，僅因交易對象欠缺買受真意，以致未能遂行，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑予以減輕。
⒊被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，
於警詢、偵查、原審及本院均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒋刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，危害社會治安，惡性匪淺，客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕，況被告上開犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第2項規定減輕其刑，業如前述，更無情輕法重之情，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用上開規定之餘地，併予敘明。
⒌被告具上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。
四、撤銷原審部分判決及自為判決之理由㈠原審審理結果，認被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒
品未遂犯行罪證明確，予以論罪科刑，並為相關沒收之諭知，固非無見。惟查，原審判決之犯罪事實及理由均認定被告本案所犯係「共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪」，惟其主文卻記載「乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年拾月」，顯有判決主文與事實、理由矛盾之違法，檢察官、被告上訴指摘及此，為有理由。
㈡被告上訴雖另以：依毒品危害防制條例第9條第3項立法理由
，可知其加重之原因，在於「混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類」，亦即對生命身體法益有更嚴重之侵害。惟本案依衛生福利部草屯療養院鑑驗書記載，被告販賣之扣案毒品咖啡包，雖混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮兩種第三級毒品，惟「估算甲基-N，N-二甲基卡西酮(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)純度<1%」，顯見被告所販賣毒品咖啡包混毒比例極低，可能只是製毒過程不慎混入，並非立法理由所欲加重處罰之對象，上開加重規定未考量混毒比例，一律加重其刑二分之一，有違憲疑慮，恐造成刑罰過苛，有違罪刑相當原則及比例原則；又同案被告何浩亘係犯兩次販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品罪，均為既遂，且其販賣毒品之對象張修翰係未成年人，尚有毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑規定之適用，相較之下，被告僅有1次販賣行為，且為未遂，何以被告刑度，卻重於何浩亘所訂執行刑，實有過重等語。惟查：
⒈毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，係指將
二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該條項（參見毒品危害防制條例第9條第3項立法理由），且由立法者並未訂定達一定比例始加重其刑，以及為「必加」之立法設計，可認寓有「混合二種以上之毒品」本身即有潛在危險，致有加重其刑之必要，被告徒以本案所混合之第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮純度<1%，主張本案並非上開條項所欲規範對象，尚乏其據，並無可採。再者，上開法文所稱之「加重其刑至二分之一」，係指可加重之最高刑度，並非謂一律需加重二分之一，係賦予法院於該加重範圍內之刑罰裁量權，法院自得審酌個案情節，就其加重之程度，為適當之權衡，並無刑罰過苛之疑慮，上訴意旨亦有誤會，併予敘明。
⒉同案被告何浩亘雖係犯兩次販賣第三級毒品而混合兩種以上
毒品既遂罪，惟何浩亘上開犯行，除因於偵查、審理自白而依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，尚有供出毒品來源，配合警方誘捕偵查，因而查獲被告之情形，另有同條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定適用，依刑法第66條但書規定，並得減輕至三分之二，是何浩亘、被告犯行之減輕其刑情狀並不相同，自不能單純以被告犯一罪之宣告刑刑度高於何浩亘犯兩罪之執行刑，即認被告本案之量刑係屬過重，此參以販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年，經依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再因被告係屬未遂犯、符合偵、審自白減刑規定等情，依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，被告所得量處之最低處斷刑為有期徒刑1年10月（即依序減至二分之一、二分之一計算），亦即，原審所宣告者已係最低之刑度，自無上訴意旨所指過重情事。被告此部分上訴理由雖均無可採，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時年僅23歲，為牟
私利，擔任毒品送貨司機，販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，漠視法律禁令，意圖戕害他人身心、促成毒品之擴散，嚴重損及國民健康，情節非輕；犯後於偵查、法院均坦承犯行之態度，並兼衡被告所販賣毒品咖啡包之數量、種類、價金，及本案犯罪之動機、目的、手段、角色，以及自陳為高中肄業之智識程度，未婚、之前與家人同住、之前從事貨運司機工作，家中經濟狀況勉持之家庭生活、經濟狀況(原審訴緝卷第111頁；本院卷第104頁)等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。㈣沒收部分⒈扣案如附表一編號1至12所示毒品咖啡包，經送驗後，分別檢
出如附表一「毒品種類」欄所示毒品成分，有附表一備註欄所示之鑑定書在卷可稽，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。上揭毒品咖啡包之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，無庸為沒收之諭知。
⒉扣案如附表二編號1所示黑色蘋果廠牌手機1支，係被告所有
用於與「凱文」聯繫本件販賣毒品相關事宜使用，業經被告於原審 陳明 在卷(原審訴緝卷第68、106-107頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。
⒊扣案如附表二編號3所示現金，被告於警詢供稱：扣案的1萬7700元是我自己的錢等語(偵39820卷第36頁)，於原審供稱：
扣案現金1萬7700元是我自己存的錢，並不是我當天或已經交易一陣子的毒品販賣價金等語(原審訴緝卷第68、110頁)；另扣案如附表一編號13所示愷他命1包，被告於原審供述係其所有供自己施用者(原審訴緝卷第68、106-107頁)；再扣案如附表二編號2所示之白色蘋果廠牌手機，被告於原審亦表示與本案犯罪無關(原審訴緝卷第68頁)，卷內亦乏證據證明上開現金、愷他命、手機與本案之犯行相關，無從於本案宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官周至恒提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年6月27日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官楊陵萍法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國113年6月28日==========強制換頁==========附表一：
編號物品名稱及數量毒品種類重量備註1檢品編號：B0000000(編號1）檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：1.8613公克驗餘數量：0.5278公克⑴衛生福利部草屯療養院110年11月23日草療鑑字第1101100326號鑑驗書(原審訴緝卷第65-71頁)。⑵檢品編號B0000000(取樣自B0000000～B0000000)，送驗數量：22.188公克，驗餘數量：8.5411公克。⑶衛生福利部草屯療養院110年11月26日草療鑑字第1101100327號鑑驗書(原審訴緝卷第63頁)所示之4-甲基甲基卡西酮純度為8.8％，檢驗前淨重22.188公克，驗餘數量8.5441公克，總純質淨重1.952公克。2檢品編號：B0000000(編號2)檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：1.7381公克驗餘數量：0.3620公克3檢品編號：B0000000(編號3）檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：2.0186公克驗餘數量：0.9711公克4檢品編號：B0000000(編號4）檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：1.7632公克驗餘數量：0.7286公克5檢品編號：B0000000(編號5）檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：1.7785公克驗餘數量：0.6258公克6檢品編號：B0000000(編號6）檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：1.8850公克驗餘數量：0.7292公克7檢品編號：B0000000(編號7）檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：1.8997公克驗餘數量：0.7989公克8檢品編號：B0000000(編號8）檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：1.7841公克驗餘數量：0.5634公克9檢品編號：B0000000(編號9）檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：2.1346公克驗餘數量：1.0947公克10檢品編號：B0000000(編號10)檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：1.7759公克驗餘數量：0.6524公克11檢品編號：B0000000(編號11)檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：1.7617公克驗餘數量：0.7082公克12檢品編號：B0000000(編號12)檢品外觀：標示「BigEyes」藍色包裝（內含白色粉末）檢驗出含：⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮送驗數量：1.7873公克驗餘數量：0.7820公克13晶體1包【檢品編號：B0000000；檢品外觀：晶體】。檢出第三級毒品愷他命送驗淨重：3.2334公克驗餘淨重：3.2206公克衛生福利部草屯療養院110年11月26日草療鑑字第1101100327號鑑驗書(原審訴緝卷第63頁）附表二：
編號扣案物名稱及數量備註1iPhone廠牌手機1支（插用門號0000000000號之SIM卡，黑色）被告乙○○所有，用於聯繫毒品交易事宜。2iPhone廠牌手機1支（插用門號0000000000號之SIM卡，白色）被告乙○○所有，與本案販賣毒品犯行無關。3贓款新臺幣17700元無證據證明為販毒價金