裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第532號刑事判決
裁判日期：民國113年06月27日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第532號上訴人即被告 鄧翔基 00000000000000000000000000000000上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1991號中華民國113年3月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第14366號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○、 葉名杰 （由原審另行審理）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、 硝西泮 分為毒品危害防制條例列管之第三級、第四級毒品，並屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，且可預見毒品咖啡包內極可能會摻雜不等比例之上開第三級、第四級毒品成分。其2人相約在葉名杰位於臺中市○區○○○街0號0000房住處喝酒、聊天時，為求助興，遂共同出資並由葉名杰於民國112年3月21日18時許，前往臺中市西屯區臺灣大道與朝馬路口旁，向某年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「麥當勞歡樂送」之人，購買價值新臺幣（下同）6800元之愷他命2公克及哈密瓜毒咖啡包6包而持有之，再攜至葉名杰前揭住處內。乙○○明知將購得之上開愷他命及毒咖啡包散放在房內桌上，未表明反對他人施用，在場者會自行拿取施用等情，竟仍與葉名杰共同基於轉讓偽藥之犯意，將購得之上開愷他命及毒咖啡包置於房內桌上，無償供在場之 羅亞姿 、 林子渝 等人施用。嗣因林子渝施用後出現精神異常情狀，警據報前往上址處理，當場扣得如附表編號6至8所示之物，復經徵得其等同意採集尿液檢體送驗，羅亞姿檢出愷他命、去 甲基愷 他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼陽性反應；林子渝檢出愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力方面：
一、按被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查，被告經本院合法傳喚，有送達證書、個人戶籍資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查（本院卷第45、71至74頁)，其無正當理由，於本院113年6月13日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。
二、檢察官於本院、被告於原審，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、被告上訴具狀辯稱：我雖有與同案被告葉名杰合資購買愷他命及毒咖啡包，並放置於葉名杰住處之桌上等情，但沒有何轉讓偽藥之犯行，我沒有轉讓愷他命與毒咖啡包給羅亞姿、林子渝，其2人未經許可逕自取用，其2人取用時，我沒有同意，也沒有看見云云。惟查：
㈠被告與葉名杰相約在葉名杰上開住處喝酒、聊天時，為求助
興，遂共同出資，並由葉名杰於112年3月21日18時許，前往臺中市西屯區臺灣大道與朝馬路口旁，向微信暱稱「麥當勞歡樂送」之人，購買價值6800元之愷他命2公克及哈密瓜毒咖啡包6包而持有之，再攜至葉名杰前揭住處內，並散放在房內桌上；又經警於112年3月23日徵得羅亞姿、於112年3月22日徵得林子渝同意，採集其等尿液送驗後，羅亞姿檢出愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼陽性反應；林子渝檢出愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮陽性反應等情，業經被告於警詢、偵查、本原審坦承在卷（偵卷第75至85、279至280頁；原審卷第59、109至110頁），核與同案被告葉名杰、證人林子渝於警詢及偵查、證人羅亞姿於警詢之供述、證述相符（偵卷第57至69、91至111、283至285、301至303頁），並有羅亞姿自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(代號B00000000)、林子渝自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(代號B00000000)、臺中市○區○○○街0號0000室監視錄影擷圖、現場及查獲物品照片)、乙○○扣案IPHONE14PROMAX行動電話鑑驗照片(「小葉」臉書及與「小葉」對話紀錄)、羅亞姿欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(安非他命、甲基安非他命、愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼均陽性反應)、林子渝欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(甲基安非他命、愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮陽性反應)等在卷可參（偵卷第161至167、175至183、185至191、379至381頁），復有扣案如附表編號6至8所示之物可佐；再如附表編號6所示之物內混有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，如附表編號7所示之物檢出第三級毒品2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、硝甲西泮成分，如附表編號8所示之物檢出第三級毒品愷他命成分等情，則有衛生福利部草屯療養院112年4月19日草療鑑字第1120400037號鑑驗書(殘渣袋部分)附卷可憑（偵卷第393至394頁），足認被告此不認任意性之自白與事實相符，足堪採信。故此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖否認轉讓上開偽藥之事實，然查：
⒈同案被告葉名杰於警詢時供稱：我跟乙○○、羅亞姿、林子
渝、 黃懷緯 在112年3月22日5時許就開始在施用毒品咖啡包跟愷他命，唯一1顆梅錠我不知道誰吃的。沒有強迫黃懷緯施用，都是放在桌上自行取用。這些毒品都是我跟乙○○無償提供給羅亞姿、林子渝施用的等語（偵卷第57至69頁）；又於偵查時供稱：原本乙○○說要咖啡包，我原本是想抽愷他命，我跟乙○○就一起買，買回來就放在桌上讓大家拿，羅亞姿、林子渝應該都有拿。羅亞姿、林子渝沒有出錢買毒品，我跟乙○○也沒有跟她們收錢等語（偵卷第283至285頁）。
⒉證人羅亞姿於警詢時證稱：我於112年3月22日15時45分許
，跟葉名杰、乙○○、林子渝、黃懷緯在施用哈密瓜、蘋果類型毒品咖啡包。我們在112年3月22日5時許就開始施用毒品咖啡包跟愷他命，我只有施用毒品咖啡包，其他人至少也都有喝毒品咖啡包，都是放在桌上自行取用等語（偵卷第91至103頁）。至於其證述：黃懷緯在施用哈密瓜、蘋果類型毒品咖啡包等語，因無其他補強證據足以證明被告亦有轉讓上開偽藥予黃懷緯（此部分未經檢察官起訴），自難僅憑其證述而為被告不利之認定，附此敘明。
⒊證人林子渝雖於偵查中證稱：事發時在房間內沒有看到葉
名杰、乙○○提供毒品給在場的人施用，葉名杰將煙放在桌上，我自己拿來施用，我當時有吃了桌上的1顆東西等語（偵卷第301至303頁）。然證人葉名杰、羅亞姿就被告與葉名杰合資購買之愷他命、毒咖啡包後，係放在同案被告葉名杰上址住處桌上供在場之人自行取用乙情之陳述，前後一致，核與證人林子渝所述得自行拿取放在桌上之物施用之情相符，其等與被告又無任何仇恨糾紛，當並無誣陷被告、刻意羅織被告犯罪之動機及必要，是其等上開之供述、證述應無不可信之處。又被告自 陳斯 時係在葉名杰上開住處，與葉名杰、羅亞姿、林子渝及黃懷緯等一起聊天、喝酒（原審卷第59頁），衡情若非其與葉名杰均有意與在場之友人共享，自不至於將購得之愷他命、毒咖啡包毫無避諱公開擺放在上開處所之桌上。況被告於偵查時亦供稱：當下買回來就擺在桌上，他們要吃的人，有自己拿，沒有特別拿給誰等語（偵卷第279頁）。自被告、葉名杰、證人羅亞姿、林子渝所陳上開客觀情狀，足可推知被告確有容任證人羅亞姿、林子渝自行取用愷他命、毒咖啡包之默示轉讓意思無訛。
⒋另愷他命與去甲基愷他命均100ng/mL，但愷他命＋去甲基愷
他命≧100ng/mL判定為愷他命陽性；7-胺基硝甲西泮為硝甲西泮代謝物；7-胺基硝西泮為硝西泮與硝甲西泮代謝物；4-甲基麻黃鹼為甲基甲基卡西酮及卡西酮類代謝物等節，有上開羅亞姿欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參。是證人羅亞姿尿液中檢出之愷他命、去甲基愷他命、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮應分別是第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之代謝物；證人林子渝尿液中檢出之愷他命、去甲基愷他命、7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮應分別是第三級毒品愷他命、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之代謝物。則證人羅亞姿應有以不詳方式施用愷他命，及內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包；證人林子渝應有以不詳方式施用愷他命，及內含硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包，其等排放之尿液內方會各驗出上開成分，此亦與現場扣得如附表編號6至8所示之物檢出之毒品成分相符。從而，被告與同案被告葉名杰於犯罪事實欄一所載時、地，轉讓與證人羅亞姿者，應係愷他命及內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包；轉讓與證人林子渝者，應係愷他命及內含硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包之事實，當足認定。公訴意旨認被告係轉讓去甲基愷他命，及含7-胺基硝西泮、7-胺基硝甲西泮、4-甲基麻黃鹼成分之咖啡包與證人羅亞姿、林子渝，容有誤會。
㈢轉讓偽藥之型態多端，只要一切非營利性之讓與行為，「同
意」或「任由他人」取得所有權，均應成立轉讓罪。亦即，所謂轉讓，並不以明示或積極舉動為必要，消極的任由他人取用自身持有之毒品，縱使其並未以言語說出同意之話語，或未主動將毒品交付他人，亦無損於轉讓行為之認定。而被告將愷他命及毒咖啡包放置在同案被告葉名杰住處房內桌上後，並無禁止或阻止在場之證人羅亞姿、林子渝施用之積極行為，且縱其無明示轉讓施用之明示行為，惟依當時其等一起聊天、喝酒，衡情若非其與葉名杰均有意與在場之友人共享，自不至於將購得之愷他命、毒咖啡包毫無避諱公開擺放在上開處所之桌上等情觀之，客觀上可得推知被告至少有容任證人羅亞姿、林子渝自行取用之默示轉讓意思，業如前述，是被告仍有轉讓之行為無誤。故被告辯稱沒有轉讓之意思所辯，顯屬卸責之詞，無以為採。
二、綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品達一定數量以上，成年人對未成年人為轉讓行為，明知為懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合二種以上之第三級、第四級毒品，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
二、被告轉讓與證人羅亞姿、林子渝施用之哈密瓜毒咖啡包殘渣袋，其包裝並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足供識別其為合法製造之標示，業經本院勘驗在卷，有本院勘驗筆錄足憑（本院卷第49頁），是依該毒咖啡包之外觀，可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，堪認應為國內違法製造之偽藥無誤；另被告轉讓之愷他命係塑膠製圓柱體狀瓶罐裝，亦經本院勘驗在卷，有本院勘驗筆錄足憑（本院卷第49至50頁），顯與衛生主管機關核准製造針劑形狀之愷他命不同，且被告復未提出證明上開毒品係自國外非法輸入之禁藥，依上揭說明，亦應屬未經核准而擅自製造之偽藥無訛。是被告於犯罪事實欄一所示之時、地無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命，及混合第三級、第四級毒品即偽藥4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之咖啡包與證人羅亞姿、林子渝施用，揆諸上開說明，自應依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告上開所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告就上開犯行，與葉名杰有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、又藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其所保護之法益為國民健康及社會安全之社會法益，是轉讓偽藥者所侵害之法益係社會法益，行為人縱以一行為同時將偽藥轉讓予數人，仍僅成立單純一罪。本案被告同時轉讓上開偽藥予羅亞姿、林子渝施用，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自僅成立一罪。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號6至8所示之物，分別檢出第三級毒品愷他命
、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，業如前述，該等物品為被告轉讓所餘，衡屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之，包裝該等違禁物之殘渣袋及殘渣罐與偽藥本身不能或難以析離，俱屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至因鑑驗耗盡之偽藥部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號1、2所示之物，雖為被告所有，惟無證據證
明與本案犯罪有關，復非違禁物；另扣案如附表編號3至5所示之物，則非被告所有，亦非違禁物，自均無從於本案被告所犯罪刑項下宣告沒收。
肆、駁回上訴之理由：原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，並敘明理由，經核原判決之認事用法並無違誤。而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為不當或違法。原審量刑適用相關規定，以被告之責任為基礎，審酌被告無視法令禁制，及政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍與葉名杰共同購買上開偽藥後，復為本案轉讓偽藥之犯行，危害國民身體健康及社會風氣，並助長流通，致生社會治安之風險，所為且造成林子渝出現精神異常狀況之犯罪危害程度，實屬不該；又被告否認犯行，就犯後態度無從對其為有利之考量，兼衡被告自述之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並敘明本案沒收及不沒收之依據，均已詳細敘述理由（原判決第7頁第26行至第8頁第4行），顯已斟酌刑法第57條各款所列事由而為量刑，並諭知沒收，兼顧對被告有利與不利之科刑、沒收資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑、沒收均無不當或違法。綜上，被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官徐慶衡提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國113年6月27日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁淑婷中華民國113年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品名稱數量所有人備註1紅色IPHONE8PLUS行動電話(IMEI:000000000000000)0支乙○○含SIM卡2紫色IPHONE14PROMAX行動電話(IMEI：000000000000000)0支乙○○含SIM卡3黑色IPHONESE行動電話(IMEI：000000000000000)0支葉名杰無SIM卡4白色三星行動電話1支黃懷緯營幕裂痕、無法開機5標示「21」黑色殘渣袋2只葉名杰鑑驗1只檢出：第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」6哈蜜瓜圖示白色殘渣袋1只乙○○葉名杰檢出：第三級毒品「甲基甲基卡西酮」第四級毒品「硝西泮」7殘渣袋1只乙○○葉名杰檢出：第三級毒品「2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基）乙胺」、「硝甲西泮」8殘渣罐2罐乙○○葉名杰檢出：第三級毒品「愷他命」