裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國113年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第538號上訴人即被告 黃鐘瑩 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000選任辯護人 蕭博仁 律師（ 法扶 律師）
簡詩展 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2133號中華民國113年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第45955、54860號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。次按於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號判決意旨參照）。
二、本案係被告乙○○於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，而觀諸被告刑事聲明上訴狀、上訴狀、刑事上訴二審理由狀皆未明示就原判決之一部聲明上訴（見本院卷第19、25至27、41至43頁），其上訴範圍尚有未明，本院已於準備程序就此為闡明，以釐清上訴範圍，被告已明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第112頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第119頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採。另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載，合先敘明。
貳、本院之判斷：
一、刑之加重、減輕：㈠被告分別如原判決犯罪事實欄一㈡㈢所示之販賣第三級毒品而
混合二種以上既遂、未遂罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡被告如原判決犯罪事實欄一㈢所示之犯行，其已著手於販賣毒
品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告於偵查、原審及本院審理中，均自白原判決犯罪事實欄
一㈡㈢所示之犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣被告雖供稱其本案毒品來源係「 老高 」等語，然檢警並未因
被告之供述而查獲「老高」販毒情事，無法查得有關本案毒品來源等情，有臺灣臺中地方檢察署民國113年1月26日中檢介鳳112偵54860字第1139010693號函在卷可查（見原審卷第213頁），故無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參照）。查，本案被告如原判決犯罪事實欄一㈡㈢所示之販賣毒品之次數僅有2次，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，惟毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，又經分別依毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定加重、減輕其刑，最低可判處之處斷刑分別為有期徒刑3年7月、1年10月，已難認有何處以最低刑度猶嫌過重之情形；衡以，毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，參以，近年來毒品犯罪查緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，而毒品咖啡包即為近年來快速崛起之新興毒品，有日益氾濫之趨勢，並以青少年為濫用大宗，且販毒者常以別出心裁或易使人降低戒心之外包裝掩飾毒品，以吸引青少年注意，誘發好奇心，及降低防備，進而吸食，戕害青少年及國民健康至鉅，間接侵蝕國本。又施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，甚至鋌而走險犯下各種財產或暴力犯罪，衍生諸多家庭與社會問題，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難。被告因貪圖不法利益，販賣毒品，其所為不唯戕害購毒者之身心健康，且助長毒品流通，危害社會治安，倘動輒遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達立法所欲遏阻販賣毒品犯罪及擴散之一般預防目的，不符我國禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。故本院綜合被告全部犯罪情狀以觀，認本件犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情形，被告如原判決犯罪事實欄一㈡㈢所示之犯行自難依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。辯護人於原審及本院辯護意旨均主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原審卷第232頁；本院卷第42至43、143至144頁），難認有據。
㈥從而，被告如原判決犯罪事實欄一㈡所示之犯行，同時有毒品
危害防制條例第9條第3項加重及同條例第17條第2項減輕其刑之事由，應依法先加重後減輕之；而如原判決犯罪事實欄一㈢所示之犯行，則有毒品危害防制條例第9條第3項加重、同條例第17條第2項及刑法第25條第2項減輕其刑之事由，應依法先加重後遞減輕之。
㈦綜上，原判決已載敘本案被告犯行符合毒品危害防制條例第9
條第3項加重、同條例第17條第2項及刑法第25條第2項減輕其刑之事由，並分別依上開規定先加重後減輕其刑、先加重後遞減輕其刑，復說明本案犯罪情狀不符合刑法第59條情輕法重顯可憫恕之規定等旨，經核此部分刑之加重、減輕事由之論斷皆無違誤。故被告上訴主張本案犯罪情節尚有情堪憫恕之處，難認可採。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均係列管之第三級毒品，不得非法販賣及持有純質淨重5公克以上，且上開毒品戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，與「老高」共同為上開犯行，造成毒品危害擴散，所為實非可取（如原判決犯罪事實欄一㈠，及附表二編號2所示部分，所生危害雖屬有限，但行為不法內涵暨潛在風險猶在）；惟念被告犯後尚能坦承犯行，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、分工與（著手）販賣毒品之種類、數量、（預計）獲取利益，並參酌被告前無論罪科刑紀錄，並兼衡其於原審審理中自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處原判決附表一「主文欄」所示之刑，已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，及兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適。另原判決就其應執行之刑亦已審酌被告所犯本案犯行，犯罪時間集中，又其各次犯行均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，茲就其所犯各罪，定應執行有期徒刑4年4月，客觀上並未逾越法律拘束之外部及內部性界限內，且已記載審酌之事項，並給予恤刑，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形。從而，原審量定之刑及其應執行刑，均無違誤或不當，核屬法院裁量職權之適法行使，應予維持。
三、綜上，被告就原判決之刑聲明一部上訴，以原審未依刑法第59條規定酌減其刑及量刑過重各節，指摘原判決不當，皆無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官温雅惠提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年6月27日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官林源森法官陳鈴香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅羽涵中華民國113年6月27日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。