裁判字號：臺灣雲林地方法院100年聲字第895號刑事裁定
裁判日期：民國100年08月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣雲林地方法院刑事裁定100年度聲字第895號聲請人即受刑人 丁士釗 上列聲請人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，以臺灣雲林地方法院檢察署檢察官100年度執更字第763號執行指揮不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、本件聲明意旨略以：聲請人即受刑人丁士釗前因違反毒品危害防制條例等2案件，經法院分別裁判如附件一附表所示之罪刑，並經本院99年度聲字第1267號裁定（如附件一所示）定應執行有期徒刑1年8月確定；又因違反毒品危害防制條例等案件，經本院分別裁判如附件二附表所示之罪刑，並經本院100年度聲字第674號裁定（如附件二所示）定應執行有期徒刑4年10月確定。而其中附件二附表編號2、3所示之罪之犯罪時間，係在附件一附表編號1所示裁判確定前所犯，符合刑法第50條之規定，自應由檢察官以附件一附表編號1、2所示之罪與附件二附表編號2、3所示之罪合併聲請定應執行刑，再與附件二附表編號1所示之罪接續執行，始有利於受刑人。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度臺抗字第
367號判例意旨參照），依前揭說明，應認本院100年度聲字第674號裁定具有重大瑕疵，從而臺灣雲林地方法院檢察署100年度執更字第763號執行指揮命令之合法性不無疑問。爰此聲請撤銷臺灣雲林地方法院檢察署100年度執更字第
763號之指揮執行命令云云。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，法院並應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。而所謂「檢察官之執行指揮不當」者，係指檢察官執行確定裁判所示刑罰之執行或執行方法，其執行之指揮違法或不當等情形（最高法院77年臺抗741號裁定、95年度臺抗字第486號、99年度臺抗字第
247號裁定參照）。次按聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察官向該法院為之，而法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第50條所規定之情形，而依同法第53條、51條之規定裁定定其應執行之刑確定。縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之罪之犯罪日期在被告另犯之他罪判決確定日期之後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關（最高法院89年臺非字第196號判決可資參照）。是法院辦理定執行刑之聲請案件，僅須就檢察官聲請所提之附表形式審查，苟合於數罪併罰之要件，即得裁定之，至於受刑人是否有另案符合數罪併罰之規定，並非受理聲請之法院所得審究。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯
甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並且已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖與乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑（最高法院72年臺非字第47號判例可資參照）。
三、經查，本件聲請人於民國99年3月23日，因施用第一級毒品之犯行，經本院於99年7月26日以99年度訴字第360號判決判處有期徒刑10月確定；又於99年5月3日，因施用第一級毒品之犯行，經本院於99年8月16日以99年度訴字第428號判處有期徒刑11月確定。嗣由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以聲請人所犯上開2罪，合於數罪併罰要件，而向本院聲請定其應執行之刑，經本院於99年11月22日以99年度聲字第1267號裁定定應執行有期徒刑為1年8月確定；又於99年8月11日，因施用第一級毒品罪，經本院於99年11月25日以99年度訴字第770號判處有期徒刑11月確定；又於99年2月14日、99年2月15日，分別因販賣第一級毒品未遂罪，經本院於100年5月20日以99年度訴字第479、701號分別判處有期徒刑4年、4年，並定應執行有期徒刑4年4月確定。嗣由雲林地檢署檢察官以聲請人所犯前揭
3罪，合於數罪併罰要件，而向本院聲請定其應執行之刑，經本院於100年7月6日以100年度聲字第674號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定。檢察官即以99年度執更字第1367號、100年度執更字第763號執行前開案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並經本院依職權調閱前開執行卷宗核閱無訛。是依前開說明，檢察官就附件一、附件二附表所示之罪刑，分別向法院聲請定其應執行刑，經法院形式審查後，認均符合刑法第53條所定合併定其應執行刑之要件而為裁定，於法並無不合。倘聲請人認檢察官定執行刑之聲請對其不利，自得於收受前開裁定後提起抗告或於裁定確定後提起非常上訴，方屬適法。
四、至聲請人聲請將附件一附表所示2罪與附件二附表編號2、
3所示之罪合併定執行刑，再與附件二附表編號1所示之罪接續執行，惟附件一、二附表所示各罪均分別合於數罪併罰之要件，經本院依刑法第50條、第53條之規定，分別以裁定合併定其應執行刑，業如前述，自不得如聲請人所稱將附表內個別罪刑單獨割裂而與其他罪刑重複定其應執行刑。且聲請人聲請合併定執行刑之販賣第一級毒品未遂案件（即附件二附表編號2、3所示之罪），其犯罪時間雖係於附件一附表編號1所示之施用第一級毒品案件判決確定之前，惟附件二附表編號1所示之罪之犯罪時間則於上開施用第一級毒品案件之確定時間即99年7月26日之後，亦與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符，參酌前開最高法院判例意旨，自無從依刑法第53條規定聲請併合處罰，檢察官未循聲請人聲請之執行指揮並無不當，本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國100年8月26日
刑事第七庭法官鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官王雪招中華民國100年8月26日附件一：本院99年度聲字第1267號裁定附件二：本院100年度聲字第674號裁定