裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決99年度上訴字第79號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人吳美津律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣花蓮地方法院九十八年度訴字第五二三號中華民國九十九年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第四七七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂及定應執行刑部分撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑柒年。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、制式霰彈參顆，均沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、制式霰彈參顆，均沒收。
事實
一、乙○○明知非經主管機關許可，不得持有具殺傷力之各式槍枝及子彈，竟於民國九十八年七月中旬某日，在臺中縣梨山地區某處，自一真實年籍姓名均不詳之成年人取得具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，具殺傷力之土造長槍一枝（槍枝管制編號0000000000），以及口徑12GAUGE具殺傷力之制式霰彈後，而無故持有之，並將上開槍、彈藏放在臺中縣梨山武陵地區之不詳處所內，以便供其打獵使用。
二、又乙○○於九十八年八月十日凌晨零時三十分許，至其表哥甲○○位於花蓮縣玉里鎮觀音里高寮二七０－五號工寮，並暫住在該處，而於同年月十二日晚間某時許，乙○○進入原與其共同在臺中縣梨山武陵地區工作，嗣轉至花蓮縣玉里鎮赤科山地區，由甲○○僱用在該處從事摘採金針工作之女性外籍勞工 阮氏鷹 之房間內聊天後，於步出房外之際，遭甲○○發現，甲○○遂質問乙○○既有妻小，為何仍欲與阮氏鷹有不當關係，且將影響阮氏鷹之工作及對外籍勞工之管理等語，二人一言不和，於出手互毆後，乙○○則騎乘機車悻然離去該工寮。惟乙○○仍因憤恨難平，竟基於殺人之故意，於同年八月十三日中午某時許，前往其藏放上開槍、彈之處所拿取該槍、彈後，於同日二十一時三十分許，返抵上揭工寮外等候，迨見甲○○走出工寮接聽電話，即持已裝填上開制式霰彈一顆之上開土造長槍，先自甲○○身後約二公尺處之近距離朝甲○○背部射擊一槍，並擊中斯時因聽聞聲響轉身回頭查看而無從防備、閃避之甲○○左後肩部，致甲○○受有左肩槍傷併近端肱骨開放性骨折之傷害。甲○○中槍後隨即倒地並奮力滾動至工寮外金針園靠近馬路旁，乙○○則立即持槍追至甲○○倒地處，並再次裝填制式霰彈一發後，隨即持槍指向甲○○之頭部，並對甲○○說：「你不是很行！」（台語）等語，欲接續再行射殺之際，甲○○遂以其等關係向來親密，復無仇怨為由，央求乙○○放過伊，並求乙○○代為撥打一一九電話通知救護人員前來救治，且要求乙○○離去，乙○○見甲○○已受有重傷，遂因己意中止其上開殺人犯行，未再開槍射擊，而以其所使用之門號000000000號行動電話撥打一一九電話通知救護人員前來處理，再將甲○○原地扶起後，乙○○隨即自行走入上開工寮內，而甲○○則趁隙躲至上開工寮廚房旁。嗣乙○○偕同阮氏鷹沿該工寮旁箭筍園附近之山路逃離現場，並將其所持之上開土造長槍及尚未擊發之霰彈四顆棄置在該箭筍園內。迨乙○○離去後，甲○○隨即請仍在現場之一名男性外籍勞工以毛巾先綁住其手臂稍微包紮後，進入上開工寮房內拿取健保卡及隨身物品，再以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打一一九電話，並告知救護人員大略位置及路線，斯時因工寮內之其他外籍勞工已全數離去，甲○○遂自行前往附近另一工寮，請託工寮內之人駕車搭載其下山求援；幸於途中巧遇據報前來之救護人員，終能順利將之送醫急救，甲○○始能倖免於難，惟仍因上開傷勢併受有左上肢臂神經叢損傷，左肩肌肉攣縮、活動障礙，左肩胛肌肉壞死及移植，左肩及胸皆殘留數彈異物，造成左上肢永久殘障問題，左肩活動障礙，無法用左上肢工作，造成永久的工作及勞動力受損及疼痛之重大傷害，甚有因心靈造成創傷及合併創傷症候群之嚴重後遺症。嗣經警獲報趕往現場處理，先在上開工寮前空地處尋獲擊發所剩之制式霰彈彈殼一顆，續經搜尋結果，並在附近箭筍園草叢內起出上開土造長槍一枝，未擊發之制式霰彈四顆。乙○○則四處逃匿、躲藏近二月後，始為警於九十八年十月八日十時三十分許，持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號前將之拘獲，始循線查悉上情。
三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮內政部刑事警察局、花蓮縣警察局玉里分局偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本案認定事實存否所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證等，詳下述及者），均經檢察官、被告及其辯護人同意列為證據，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，檢察官、被告及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分
一、訊據被告乙○○固坦承伊持有上開土造長槍及制式霰彈，並於上揭時、地持槍射擊被害人甲○○左手上臂之事實，惟矢口否認有何殺人之犯行，並辯稱：伊當時只係要教訓甲○○，並不是要殺甲○○，如伊要殺甲○○，就再補一槍就好了，但伊知道用槍太過分了，且伊槍傷甲○○後也報案而符合自首云云；又就持有上開槍、彈部分，則以該等槍、彈係伊於九十八年七月底間，至台七甲線公路五十一．二公里處（約在臺中縣勝光苗圃附近）採山藥，回程途中經過另一工寮發現有二名原住民談話，並手持一包東西進入該工寮，出來後手上即無東西，伊進去該工寮查看，即發現一把霰彈槍（即本件土造長槍）及五發子彈（即本件制式霰彈），看完後即放回，沒有要藏放什麼；直到同年八月十三日伊去該工寮看，槍及子彈都還在，伊即拿取回玉里這邊，找被害人甲○○開槍云云置辯。
二、惟查：
（一）關於被告非法持有土造長槍及制式霰彈部分：
１、本件員警據報前往現場而起獲上開土造長槍、霰彈及彈殼等情，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場圖各一份，並有查獲現場、扣案之土造長槍、彈殼及霰彈照片在卷可稽（見警卷第十六頁至第十九頁、第二十二頁至第三十二頁）。又上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果：長槍一枝（槍枝管制編號0000000000）認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力；子彈四顆認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；已擊發之子彈一顆，認係已擊發之口徑12GAUGE制式霰彈彈殼，有刑事警察局九十八年十一月十三日刑鑑字第０九八０一四一０六九號鑑驗書影本一份附卷可按（見原審卷第一一三頁）。再被告以其所持有之五顆制式霰彈中之其中一顆，裝填至扣案土造長槍內，致被害人受有左肩槍傷併近端肱骨開放性骨折之傷害，有診斷證明書及被害人受傷之照片在卷可憑（見警卷第二十頁、第三十二頁、第三十三頁），是被告所持有扣案之上開土造長槍一枝及制式霰彈五顆（其中一顆已由被告對被害人為擊發射擊），均具有殺傷力，而分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款後段所定之可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及同條第一項第二款所定之子彈無訛。
２、再被告就其持有扣案之槍、彈之過程，固以前詞置辯；惟被告於警詢、偵訊及原審羈押、移審訊問時，均自承扣案之槍、彈係其於九十年間自行購買工具及材料製造而成云云，然於原審準備程序、審理時，及本院準備程序及審理時均翻異前詞，改稱以上開如何發現之情節，先後不一，已難採信（起訴意旨認被告所涉製造槍、彈罪嫌部分，應不另為無罪之諭知，詳如後述）。又被告於九十八年七月間某日，持有該槍、彈在武陵農場外工寮打過竹雞乙節，業據證人 湯瑞龍 於原審審理時具結證述明確，核與證人即被害人甲○○於原審審理時具結證述：「槍我是後來才看到的，是在七月十日或二十幾日時，我們全部下去武陵工作，被告在武陵那邊有去打獵過，槍有拿出來，所有的人都看到，被告說槍是他的，子彈全部都是霰彈。」等語大致相符，是被告至遲於九十八年七月中旬某日起，業已自他人處取得而非法持有扣案之土造長槍及制式霰彈，以供其打獵之用之事實，甚為明確，則其上開所陳持有之過程，尚不足採信。至於其持有扣案之土造長槍及制式霰彈之先後時序，證人甲○○於原審審理時，固曾證稱其於九十八年四月間已目睹被告持有數顆霰彈等情，然並未曾遭查扣；且被告亦否認當時已持有扣案之霰彈之情事，實無積極證據足以證明證人甲○○於九十八年四月間所見到之霰彈即為本案扣案之制式霰彈或具有殺傷力，基於罪疑惟輕之原則，自應為有利於被告之認定，故尚難認被告於九十八年四月間即持有本案扣案之霰彈，而認被告係於九十八年七月中旬某日自他人處同時取得而持有扣案之土造長槍及制式霰彈乙情。
３、綜上所述，被告就無故持有上開具殺傷力槍彈之犯行，堪以認定。
（二）關於被告殺人未遂部分：
１、證人即被害人甲○○於警詢及原審證稱：被告與伊、證人湯瑞龍、阮氏鷹原均係在梨山武陵地區工作，約於九十八年八月四、五日，其與阮氏鷹轉至高寮工作，被告於同年月八、九日至高寮住了約三、四天，因被告對阮氏鷹有好感，復於同月十二日晚間伊發現被告進入阮氏鷹房內，並聽聞被告稱要與阮氏鷹在一起後，即向被告表示被告自己一個家庭都養不起，哪有資格亂搞男女關係，而工人係工作夥伴，到時候工人要如何工作及管理等語後，二人遂起爭執，並起肢體衝突後，被告隨即騎乘機車離去。於九十八年八月十三日二十一時許，湯瑞龍先以電話向伊表示被告於中午過後在武陵地區，「東西」拿一拿就走了，要小心一點等語；迨伊走出工寮，聽聞背後有搬動槍機聲音，轉頭觀看即看到槍口，同時手臂中槍，伊隨即倒地翻滾至馬路邊後，因已受傷而無力再為翻滾；而被告則於伊翻滾同時，推動槍機退掉已擊發之彈殼，再行裝填制式霰彈一顆，追至伊倒地處後，持槍指向幾近碰觸伊之頭部，並稱「你不是很行」等語，當時伊即向被告表明其等關係向來親密，自被告出社會後，並有教導被告不懂之處，復無仇怨，何以向伊開槍，並要求被告放過伊，要被告趕快走，且求被告幫忙打一一九等語。不久被告即持行動電話撥打一一九，並有向一一九提及目前所在地點（即當地俗稱之「田螺窟」），再將伊自原地扶起後，被告就自己進入工寮，伊乘機躲至廚房另一側，當時工寮內尚有其他工人，被告還詢問其他工人有無看見伊，並向工人說要讓伊死等語，迨工人表示沒看到後，被告就與阮氏鷹從工寮客廳旁另一間工寮離去，跑到山裡去。其於被告離去後，先請在場的男工人找毛巾綁住手臂後，即進入房內拿取健保卡及黑色皮包，再以伊所持有之門號0000000000號行動電話撥打一一九，走出房間發現工人已全部離去，遂走至距離最近的另一工寮，拜託工寮內之人載送下山，途中遇到救護車，就換救護車載伊至醫院；而伊受傷之傷口係在左手臂後方，子彈有部分穿過，大部分殘留在體內等語。並有其當庭繪製之現場圖一份、上開現場照片、財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書、以及證人甲○○當庭提出之財團法人臺灣基督教門諾會醫院診斷證明書二份、受傷之照片五張附卷可佐（見警卷第九頁至第十二頁、原審卷第八十四頁至第九十五頁、第一一六頁至第一二一頁）。再證人甲○○於警詢及原審審理時所證述伊於案發前與被告發生糾紛之緣由，核與證人湯瑞龍於原審審理時證述之情節相符（見原審卷第九十六頁至第一０一頁）；且參諸上開診斷證明書所示證人甲○○已因本件造成心靈受創及合併創傷症候群，於原審審理時雖仍感到害怕，然猶勉力結證綦詳，亦與警詢證述相吻合，足認證人甲○○之證述至堪採信。
２、被告雖辯稱其係正面對被害人開槍云云。然證人甲○○於原審證稱：被告當天是在伊後面對伊開槍，伊聽到有搬動槍機的聲音，轉頭時只看到槍管就中槍了，那時伊等二人的距離大約是二公尺，．．．中槍後倒地開始翻滾，滾到金針園，再滾到馬路邊，因為手臂中槍受傷，滾到該處就已經沒有力氣，被告再追來該處，伊翻滾時被告有退掉已擊發的彈殼，再裝填一發子彈，因為他的槍需要裝子彈時，要先將槍管與槍托折開，伊有聽到卡榫的聲音，所以知道被告當時有另外再裝子彈等語（見原審卷第八十四頁至八十六頁）。又被告於本院亦供稱：伊與被害人的距離大約是二公尺半，警詢時伊很緊張，所以把台尺與公尺搞混等語。綜上所述，如認被告係正面持槍對被害人甲○○開槍，被害人甲○○於看到被告持槍過來時，何以不會儘速閃避，並逃離現場，而讓被告得於近距離開槍射擊，顯與常理不符，應認證人甲○○所為之證述始與事實相符，被告確係持前揭槍彈由被害人甲○○之後方開槍無疑，則被告前揭所辯，無非係避重就輕之詞，要無可採。
３、被告又辯稱其於射擊一槍後即未再射擊，且見被害人甲○○喊痛後於心不忍，就扶被害人甲○○到旁邊工寮，並以電話撥打一一九前來救護，其無殺人意圖云云。然查：
⑴按殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為
外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌；而槍枝及子彈係極具殺傷力之器械，裝填後若朝人體射擊，將造成人之重大傷害，更極易致生死亡結果一節，乃公眾週知之事實，殆無疑義。查被告前已持有扣案之槍、彈射獵竹雞等動物乙情，業據證人甲○○、湯瑞龍於原審審理時證述明確，已如前述，是被告對扣案槍、彈均具有殺傷力乙節，已有明確認識；而其因被害人甲○○認其與阮氏鷹有不當關係一事與被害人發生爭執，進而互毆後，隨即於一日內往返路程非近之臺中縣梨山武陵地區及位於花蓮縣玉里鎮赤科山地區二處地點，所拿取欲尋釁之工具又係極易奪人性命之扣案槍、彈，堪認其當時與被害人甲○○發生糾紛後，業已因極度憤恨，而生殺人之犯意。⑵依被害人甲○○所述，其當時之肢體動作，係於其右手拿
行動電話接聽電話，並往前行走之際，聽到開膛的槍聲，即稍微停止腳步後，身體往後轉身旋即中槍，而其所受槍傷之部位為左後肩部，傷口大小為十×五公分，有財團法人佛教慈濟綜合醫院出具之診斷證明書、受傷之照片，及病情說明書各一份在卷可按（見警卷第二十頁、原審卷第一一六頁至第一二０頁、本院卷第七十五頁至八十三頁、本院九十九年十月二十六日言詞辯論筆錄第六頁）。被害人甲○○於回頭轉身時，其體面積已然縮小，左手臂亦轉至原來身體位置之前方，而被告開槍後仍射擊到被害人甲○○之左後肩部，足認被告當時瞄準射擊之部位應為被害人甲○○之背部，而非瞄準其左上臂而射擊，否則被告如瞄準其左上臂射擊，被害人甲○○於回頭轉身後，體面積已縮小，被告縱使開槍射擊，亦將因被害人甲○○之回頭轉身，而射擊落空，不致於會射擊到被害人甲○○之左後肩部。況如被告所辯，如其係正面瞄準被害人甲○○插腰之左上臂射擊，而人體左手插腰，則其左上臂離人之身體較之未插腰時更遠，於被害人甲○○轉身時，對立於後方之被告而言，其體面積業已縮小，手臂亦轉至原來身體位置之前方，依其狀況，被告如仍得以射擊到被害人左上臂，應係被告瞄準被害人甲○○之背部射擊始有可能，而人之背部其內有心臟、肺臟、肝臟等重要之器官，足認被告所欲射擊之處實係人體重要且足以致命之部位，其於瞄準射擊被害人甲○○背部時，確有置人於死之故意甚明。
⑶又被告之辯護人辯稱：被告之射擊應不會導致大面積的霰
彈散開，不致於造成被害人甲○○受重傷而無殺人之意云云。然被告所持以裝填者，係擊發後子彈內容物將呈散射狀飛擊之霰彈，縱令瞄準特定部位，附近各處仍會遭子彈內容物擊中，且被告於原審審理時亦自承其知悉所持之霰彈槍射擊後會造成多處傷口，被害人甲○○遭被告開槍擊中後，除造成左後肩巨大傷口外，傷口附近則留有遭粒狀物品散射擊中之狀況，其左肩及胸部亦殘留霰彈異物，更有二處傷痕係貫穿更為靠近上開頭、頸部等各致命部位之左肩鎖骨處等情，此觀被害人甲○○於原審庭呈之上開基督教門諾會醫院診斷證明書、傷口照片（見原審卷第一一六頁至第一二０頁）及在財團法人佛教慈濟綜合醫院診治之受傷照片（見警卷第三十三頁）甚明，是辯護人前揭所辯，顯與實情相悖，難認可採。
⑷再參諸被告於警詢時自承當時抵達上開工寮外時，先站在
工寮旁聽被害人甲○○在客廳之言談，趁被害人甲○○步出工寮外講電話而舉起左手之際再持槍射擊，其持槍射擊前先耐心等候開槍之適當時機，以及被害人甲○○上開所證遭被告在約二公尺之近距離開槍擊中倒地翻滾至馬路旁後，被告旋即追上，同時退彈殼另行裝填霰彈，再持槍指向被害人甲○○頭部幾近緊貼之舉止，益證被告持槍擊發時之殺意已決，而有奪取被害人甲○○性命之直接故意。⑸從而，被告無視其所持之扣案槍、彈所具有之特性及極大
殺傷力，仍執意朝被害人甲○○背部射擊，其時顯有殺人之故意，其前揭所辯，應係事後卸責之詞，無可採信。
４、雖被告於原審審理時，一再堅稱其空氣槍法很準，在南濱公園打空氣槍時，最高分是三百分，其瞄準被害人甲○○的左上臂射擊，不會打到其他部位云云。然其於原審準備程序時，已直言其不知槍法準確與否，且縱使其空氣槍法精準，惟其本案持以擊發者，係質量及射擊動能與空氣槍迥異之土造長槍，所瞄準者，則係當時步出工寮外接聽電話，隨時會依己意移動位置、變換姿勢之被害人甲○○，並非固定不動而任憑其從容不迫加以瞄準之固定標靶，或按照可預測之一定方向飛行之移動標靶所可比擬；而其就人之背部以會造成多處傷口之霰彈槍射擊，能否預見會擊中被害人甲○○胸部或頸部，加上被害人甲○○有可能身體轉動，是否更可能打中胸部或頸部等情，均泛稱沒注意那麼多及不清楚云云，殊與常情有違。況其辯稱係瞄準被害人甲○○之左上臂射擊，已為本院所不採，而係認定被告是持槍朝被害人甲○○之背部射擊，如認被告之槍法高超，更足以致人於死地，是其前揭所辯，亦屬避重就輕之詞，不足採信。
５、至於證人湯瑞龍證述被告與被害人甲○○間並無重大仇怨，以及被告行兇後經被害人甲○○央求後，並未繼續開槍擊發以遂行其致被害人甲○○於死之本意，復有撥打一一九救護電話等情，乃係被告事後因己意中止其殺人犯意後之行為（詳如後述），尚難以此反推被告持槍自被害人甲○○身後朝其背部為近距離射擊時，並無殺人之犯意。
６、被告於射擊被害人甲○○一槍並退彈殼後，再另行裝填制式霰彈，且追至被害人甲○○最後倒臥之上開馬路旁後，被害人甲○○即向被告表示以其等向來關係親密，繼而央求被告放過伊，要被告趕快走後，被告即未再繼續開槍射擊，復應被害人甲○○所求撥打一一九電話，並向救護人員表示所在地點係「田螺窟」等情，業據證人即被害人甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷第八十六頁、第八十七頁）。又被告所使用之0000000000號行動電話門號，於案發當日二十一時四十一分三十一秒確有撥打一一九電話，而通話時間計有五十七秒一節，有該門號之雙向通聯記錄一份附卷足佐（見原審卷第二十八頁），該門號復為其中一報案人所使用之電話乙節，亦有花蓮縣警察局玉里分局九十八年十二月二日玉警刑字第０九八００一六四００號函所附之花蓮縣一一九報案記錄表一份附卷可憑（見原審卷第四十三頁至第五十頁），且被告當時攜帶之制式霰彈經實際擊發一顆後，尚有剩餘四顆，並已再次裝填，苟若再次朝當時已倒地無力翻滾之被害人甲○○射擊，當可順利遂行其殺害被害人甲○○之本意，且無證據證明當時案發現場有其他人出面喝止或有其他情事，致使被告不得不放棄其犯行之相關證據，被告經被害人甲○○央求後未再為射擊，姑且不論被告其時未繼續射殺之動機，究係見被害人甲○○傷重倒地而突感於心不忍或係因被害人甲○○苦苦哀求所致，應均不影響被告確係因己意中止其本件殺人犯行，而非因外部障礙導致其被迫無法繼續遂行之認定，是被告此部分犯行，應屬中止未遂無疑（最高法院六十六年度台上字第六六二號判例意旨參照）。
７、被告再辯稱：其有打一一九電話報警，應屬自首云云。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符，最高法院著有五十年度台上字第六五號判例。本件被告經被害人甲○○要求後，雖有以其0000000000號行動電話撥打一一九電話求援，然其撥打一一九電話時，僅是報警叫救護車救被害人，並沒有說其開槍殺人，業據被告於本院準備程序時供明在卷（見本院卷第五十九頁反面）。又經本院函詢花蓮縣消防局，該局函復九十八年八月十三日二十一時四十一分三十一秒民眾以0000000000之行動電話撥打一一九的報案紀錄（即被告撥打之電話），並無提到槍擊案發生，有該局九十九年四月一日花消指字第０九九０００二一００號函附卷可按（見本院卷第四十六頁）。綜上所述，被告於撥打一一九電話時，僅係叫救護車救援被害人甲○○，並未陳明其開槍殺人而有接受裁判之意，是依前揭最高法院判例觀之，本件被告雖有撥打一一九電話求援，然並不是以接受裁判之意而撥打電話，不符自首之規定，被告辯解其有自首云云，亦無可採。
８、綜上所述，被告於持扣案槍彈由後朝被害人甲○○之背部射擊時，顯有置人於死之決意，其前揭所辯無殺人之意圖，並有自首云云，實無可採。
（三）揆諸前揭說明，被告既無故持有扣案具殺傷力之槍彈，且持上開槍彈由後朝被害人甲○○背部射擊，則其辯解並無殺人之犯意云云，即無可採，本件事證業已明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。
（四）檢察官認原審判處被告應執行有期徒刑十年四月，顯然量刑太輕云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院七十二年度台上字第六六九六號判例意旨參照）。經查：原審已審酌被告持有槍彈之高度危險性，及其犯罪之動機、手段、犯後仍否認有殺人犯意之態度及素行，被害人所受之損害等一切情狀，而為判決。核原審既已將前揭事項納入量刑之衡酌事項，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而量刑未逾越法定刑度，且未濫用自由裁量之權限，就量刑部分尚稱妥適，檢察官所具上訴理由書，僅以被害人的請求上訴書狀所載內容，據以空泛陳稱原審量刑過輕云云，並無可採，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
三、論罪科刑及沒收：
（一）核被告就事實一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其以一持有行為同時持有扣案之土造長槍及制式霰彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；就事實二部分所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。其因己意而中止其接續對被害人甲○○槍殺之行為，已如前述，且被害人甲○○經緊急送醫後，並未導致死亡之結果，即屬中止犯，應依刑法第二十七條第一項前段之規定減輕其刑。再按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院九十年度台上字第三二七０號判決意旨參照）。查被告於開槍射殺被害人甲○○前之九十八年七月中旬某日，已持有扣案之土造長槍及制式霰彈，俾供其打獵之用一節，業經本院認定如上，是其當時持有該等槍、彈之原因，既與其事後持以擊發射殺被害人甲○○之目的無涉，依上開說明，其本件所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及殺人未遂二犯行間，自應分論併罰之。
（二）爰審酌被告明知土造長槍及霰彈均屬高度危險之物品，均可於瞬間取人性命，殺傷力強大，對社會治安已造成嚴重威脅，仍擅自非法持有，復僅因細故，竟率而持以射殺被害人，顯見被告自制能力薄弱，對他人生命、身體欠缺應有之尊重，法治觀念淡薄，手段兇殘，惡性非輕，且被害人與被告係表兄弟關係，被害人係因被告欲與外籍勞工發生婚外情加以勸阻而發生爭執，雙方並無重大怨隙，被告未能檢討自己不當行為，竟仍怪罪被害人，並遠赴臺中縣梨山武陵地區取回槍彈，再埋伏守候被害人之出現，由事件時程觀之，被告並非無冷靜、自制而打消殺人犯意之時間及機會，卻仍決意為之，足見被告暴戾之惡性甚深。雖被害人幸未殞命，然身體因此受有重大且無可回復之傷害，進而造成心靈嚴重受創，犯罪所生之危害甚鉅，其殺人之犯行雖係因己意而中止，或可認其良心未全然泯滅，然於本院審理時仍避重就輕，飾詞卸責，且未賠償被害人損害，犯後態度難謂良好，暨其曾於九十年三月間因違反森林法，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑二月確定，並於九十一年一月八日易科罰金執行完畢（未構成累犯）之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，及其犯罪目的、所受之刺激、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且定其應執行之刑，以示懲處。至檢察官於起訴時請求判處被告應執行有期徒刑十五年，及於原審當庭具體求處被告前揭二犯行各為有期徒刑十年，惟本院認均嫌過重，認以量處如主文所示之刑較為妥適，附此敘明。
（三）按手槍、子彈係違禁物，依刑法第三十八條第二項規定不問屬於犯人與否沒收之，係採義務沒收主義。第一審法院於上訴人所犯無故持有手槍及殺人罪之罪刑內同時諭知沒收槍彈。原判決既將第一審判決關於殺人罪部分撤銷改判，而上訴人用以射擊被害人之手槍，對於上訴人部分，仍不失為從刑，乃置應予沒收之手槍於不問，亦有未合（最高法院八十三年度台上字第九四號判決意旨參照）。本件扣案之土造長槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、制式霰彈三顆（被告原持有五顆，惟一顆已為被告擊發，另一顆經試射完畢），均為違禁物，且為被告持以槍殺被害人，是其所犯前開二罪，均應依刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定宣告沒收之。另扣案之已擊發之制式霰彈彈殼一顆，以及經刑事警察局因鑑定所需而採樣試射之制式霰彈一顆，既分經被告擊發及鑑定試射而擊發，均僅剩彈殼，且均已失其制式霰彈之功能，而無殺傷力，已均非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、上訴駁回之理由：原審就前揭犯罪事實一部分，業已審酌被告持有槍彈之高度危險性，及其犯罪之動機、手段等一切情狀，而為判決。經核原審既已將前揭事項納入量刑之衡酌事項，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而量刑未逾越法定刑度，且未濫用自由裁量之權限，就前揭犯罪事實認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。檢察官所具上訴理由書，僅以被害人的請求上訴書狀所載內容，據以空泛陳稱原審量刑過輕云云，並無可採，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由：原審就前揭犯罪事實二部分，予以論處被告罪刑，固非無見，惟查：
（一）原審認定被告係持前揭土造長槍射擊被害人甲○○之左手上臂部位，惟應係由後射擊被害人甲○○之背部，已如前述，此部分之事實認定已然有誤。
（二）原審就殺人未遂部分，認被告雖持扣案之土造長槍及霰彈供其殺人未遂犯行所用，但該等扣案槍彈僅能證明係被告所持有，並無證據足以證明為被告所有，故於殺人未遂部分未併予宣告沒收扣案槍、彈等語。惟按手槍、子彈係違禁物，依刑法第三十八條第二項規定不問屬於犯人與否沒收之，係採義務沒收主義。第一審法院於上訴人所犯無故持有手槍及殺人罪之罪刑內同時諭知沒收槍彈。原判決既將第一審判決關於殺人罪部分撤銷改判，而上訴人用以射擊被害人之手槍，對於上訴人部分，仍不失為從刑，乃置應予沒收之手槍於不問，亦有未合（最高法院八十三年度台上字第九四號判決意旨參照）。本件扣案之土造長槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、制式霰彈三顆（被告原持有五顆，惟一顆已為被告擊發，另一顆經試射完畢），均為違禁物，且為被告持以槍殺被害人，是依前揭最高法院判決意旨觀之，前揭槍彈既屬違禁物，亦應依刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定宣告沒收之，原審未予諭知沒收，亦有違誤。
（三）從而，被告及檢察官上訴，指摘原判決不當，固非可取，然原判決既有上開違誤，此部分仍難維持，本院自應對此部分予以撤銷改判。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知未經許可不得製造、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於民國九十年間，在臺中縣梨山某山區製造霰彈槍一枝、子彈十發後持有之，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造槍枝及同條例第十二條第一項之製造子彈等罪嫌云云。
二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年度台上字第八六號、五十六年度台上字第八０七號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯上開製造槍枝及子彈罪，無非係以被告於警詢及檢察官偵查時均自承扣案之上開土造長槍及霰彈均為其自行製造之自白為據，且被告於原審羈押及移審訊問時，亦均坦認扣案之槍、彈確為其自行購買器具及材料製造而成云云。惟查：
（一）被告於原審準備程序、審理時及於本院準備程序及審理時均已堅決否認該等槍、彈為其所製造，雖其上開就製造槍、彈部分之自白具任意性，然是否屬實，仍需有其他積極證據加以佐證。
（二）再扣案之槍、彈經送鑑定結果，扣案之長槍雖係土造，然係由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成；而扣案子彈卻係屬制式霰彈，此有刑事警局之鑑驗書在卷可憑（見原審卷第一一三頁、第一一四頁）。是扣案之長槍有具擊發機構之金屬槍身，且槍身及機械構造精細，其製造需對槍隻有一定之瞭解及技術方能製造，被告除於當兵時接觸過槍枝外，並無製造槍枝之機會，如何能瞭解或習得製造槍枝之技術。又扣案霰彈既係制式霰彈則應為原廠所製成，足徵被告於原審準備程序、審理時，及於本院準備程序及審理時辯稱：扣案之槍枝及霰彈非其所製造等語，應屬真實。則被告上揭關於製造霰彈之自白，顯核與事實不符，尚難採為證據。
（三）又證人甲○○於原審審理時證稱：被告並未曾表示槍、彈係其所製造等語明確（見原審卷第九十三頁），且復查無各項製造槍枝之器具扣案或製造現場等相關事證，可資確認被告有製造扣案槍枝之行為。再者，縱令證人甲○○於原審審理所述曾見被告持有砂輪機、鑽孔機、套筒、裝筒等工具屬實，然該等器具係平日常見之工具，用途亦非僅限於製造槍枝，自無從僅憑證人甲○○曾見被告持有該等工具，以及扣案之槍、彈等事實，即遽以推論扣案之土造長槍為被告所製造，而藉此補強被告上開製造槍、彈之自白，進而以製造槍、彈等罪嫌相繩。惟檢察官認此部分如成立犯罪，亦與被告前開經本院認定有罪之持有槍、彈犯行部分，具有吸收犯之實質上一罪關係（最高法院九十年度台上字第二五七九號判決意旨參照），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十七條第一項前段、第五十一條第五款、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二項，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國99年11月9日
刑事庭審判長法官何方興
法官王紋瑩法官陳秋錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年11月9日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。