裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第430號刑事判決
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第430號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林詩珉指定辯護人公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10517號），本院判決如下：
主文林詩珉共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。
事實
一、林詩珉與身分不詳、綽號「 阿凱 」之成年男子（下稱「阿凱」）均明知愷他命為毒品危害防制條例所稱第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，惟 詹明 晟因於民國104年間收受「阿凱」以行動電話門號0000000000號發送「【艾麗】健康養身館47分鐘1200、24Ｈ全年無休專人到府服務如有打擾請務必告知祝各位老闆天天快樂～事事順心」之簡訊內容，遂前往警局檢舉，並配合警方於104年5月6日凌晨約1時57分許以其持用之行動電話門號撥打上開發送簡訊之行動電話號碼，與「阿凱」相約於裕國賓館307室內交易毒品後，「阿凱」與林詩珉遂共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，由「阿凱」指示林詩珉前往交付毒品，嗣於同日凌晨2時28分許，經林詩珉以其持有行動電話號碼0000000000號致電給 詹明晟 表示不方便進入裕國賓館，而改約在裕國賓館前交易，詹明晟並於電話中要求林詩珉在統一超商幫其購買冰塊1包及香菸2包，雙方碰面後，喬裝員警及詹明晟當場表示欲購買3 包愷 他命，而林詩珉表示愷他命每包要價1,200元、3包愷他命共3,600元後，詹明晟向其殺價，經林詩珉當場應允並同意以3包愷他命共3,400元之價格出售之際，在場埋伏之員警旋即上前逮捕，並扣得如附表編號1至2所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人詹明晟於警詢及偵查中所為證述，經當事人及辯護人於本院準備程序中，表示同意均有證據能力（見本院訴字卷第31頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例外之規定，認均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告固坦認有於上開時、地欲交付愷他命與詹明晟，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂罪嫌，辯稱：伊只是被朋友委託拿過去，並無販賣之意圖，沒有賺到錢云云。經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人詹明晟於警詢及偵查中證述歷歷（
見偵卷第10至12、55至56頁），亦為被告於警詢、偵查及本院審理中所坦認，並有職務報告、桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、桃園市政府警察局桃園分局查獲「毒品」初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表、手機通聯紀錄翻拍照片、手機簡訊翻拍照片影本、譯文、7-ELEVEN交易明細、統一超商股份有限公司大權門市戳章、電子發票證明聯、蒐證錄影畫面翻拍照片6張、現場照片7張、手機簡訊翻拍照片1張、手機通聯記錄翻拍照片
4張（見偵卷第13至17、21至26、29至37頁），並有扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命3包為憑，而扣案如附表編號1所示之物亦檢出有第三級毒品愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司104年5月25日之濫用藥物檢驗報告附卷可憑（見偵卷第60頁），應堪認定。
㈡按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決，最高法院著有104年度台上字第1072號判決意旨可資參照）。從而，販賣毒品既未遂之判別，以行為人有無交付毒品為依據。又按參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取買賣價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。一經參與其事，即係分擔實行該罪構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第852號、第2701號、第3665號、第3873號、101年度台上字第2673號判決參照）。本件被告於前往交易毒品前，先撥打電話給詹明晟更改交易地點，又詹明晟當場表示欲購買3包愷他命後，被告即說 明愷 他命每包要價1,200元、3包愷他命共3,600元，經詹明晟殺價後，被告旋即應允並同意以3包愷他命共3,400元之價格出售，足見被告具有決定毒品買受價格之權限，則被告已從事聯絡毒品買賣、交付毒品及收取價金之刑為，即屬分擔實行販毒之構成要件行為，又被告亦明知所謂販賣就是一手交錢一手交貨（見本院訴字卷第70頁），可見被告主觀上即有出售毒品並收取現金等販賣之意圖，是被告辯稱並無販賣意圖云云，顯無可採。又既被告與詹明晟已就毒品購買之數量及價金等重要事項已為合致，揆諸上開見解，可認本件已經著手實行販賣毒品之行為，惟因被告毒品尚未交付與詹明晟時即被查獲，應屬未遂。
㈢至被告雖辯稱沒有賺到錢云云，惟按販賣毒品係違法行為，
非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，是衡以被告與身分不詳、綽號「阿凱」之人間僅係朋友關係，彼此間既無特殊身分或情誼，被告大費周章為阿凱聯繫交易毒品事宜，旋即前往約定地點欲交付毒品，參以被告於本院訊問中坦言：本次交付毒品及收錢的行為，阿凱會請我抽愷他命；如果我有買毒品的話，他會算我便宜一點等語（見本院訴字卷第30頁、第69頁反面），則被告顯有從中獲取施用毒品或以較低價格購買毒品之利益，即具有販賣毒品營利之意圖昭然。是被告上開所辯，當無足採。至被告於本院稱可請在場警察來作證伊沒有收到半毛錢部分，核與本案未遂犯行是否成立無涉，無調查之必要，併此敘明。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣第三級毒品愷他命前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告與「阿凱」就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告所為本件犯行，雖已著手於販賣第三級毒品之實行，然
未完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，無庸論矣。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年台上字第2827號判決意旨可資參照）。依卷內筆錄，被告就本件犯行於偵查及本院訊問中均曾自白（見偵卷第47至48頁，本院訴字卷第29頁），其雖於本院審理中為否認之供述，然依首揭說明，無礙於被告符合上開自白減輕其刑之規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑。
㈣另辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟又按刑法第
59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。衡諸販賣第三級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，亦可期其守法自重，而「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，且其所犯本件販賣第三級毒品未遂犯行，亦已依刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此說明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，斟酌被告正值青年，尚在就學期
間，為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康及社會秩序之危害甚巨，本不宜寬縱，惟念其本件所欲販賣毒品數量尚微，圖得之利益非鉅，且犯後曾坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、欲販賣毒品之重量並自述經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物並具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議意旨參照）。查扣案如附表編號1之毒品經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確均含有愷他命成分，詳如前述，係被告與「阿凱」欲販賣予證人詹明晟，均屬查獲之第三級毒品，揆諸前開實務見解，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收外，其餘部分依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，應沒收之。至包裝上開毒品所用之包裝袋3只，因鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第0000000000
0號函可資參照，足認前開包裝袋未與毒品完全析離，而因均與其內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，應與所盛裝之第三級毒品一體視為違禁物而併予沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話門號0000000000號之SIM
1枚，係供被告為本件共同販賣第三級愷他命所用之物，且該門號為被告申辦，業據被告於本院準備程序中供承：手機門號0000000000號是我去申辦的等語（見本院訴字卷第29頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併宣告沒收。
㈢另扣案如附表編號3所示搭配上開行動電話門號0000000000
號之手機、未扣案之行動電話門號0000000000號之晶片卡1枚及其所搭配之手機，雖亦係供被告為本件共同販賣第三級愷他命所用之物，然被告於本院審理中供陳：手機門號0000000000號是阿凱的；手機門號0000000000號所搭配的手機是朋友借我的，朋友並沒有要送我手機的意思等語（見本院訴字卷第29頁反面），且綜觀卷內各項證據，尚無確據證明係被告所有；又扣案如附表編號4所示之統一發票，僅為當日喬裝員警為確認被告身分始委請被告前往統一超商購買，非屬被告所犯本件所用之物，亦均非違禁物，爰均不予宣告沒收。
㈣又按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪
所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照。是被告與「阿凱雖欲販賣愷他命予證人詹明晟，惟證人詹明晟係為配合警方辦案，故事實上尚無販賣毒品所得之財物，故無從諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑到庭執行職務。
中華民國104年11月24日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官陳寶貴法官黃美綾以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官葉菽芬中華民國104年11月24日附表┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│品項│備註│├──┼─────────┼──────────────┤│1│扣案之愷他命3包│1.結晶顆粒3包，含袋合計毛││││重8.8公克，取樣0.0036公││││克，鑑驗出Ketamine成分（││││愷他命）。││││2.被告與綽號「阿凱」之成年││││男子欲共同販賣予證人詹明││││晟。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│扣案之被告所有之行│為被告所有，供被告犯本件犯行│││動電話門號00000000│所用之物。│││43號之SIM卡1張││├──┼─────────┼──────────────┤│3│扣案之被告所有之行│非被告所有，亦無確據證明為被│││動電話門號00000000│告所有。│││43號之手機1支││├──┼─────────┼──────────────┤│4│統一發票│與本案無關之物。│└──┴─────────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。