裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第267號刑事判決
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第267號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃智文指定辯護人公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第19027號），本院判決如下：
主文黃智文持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、黃智文明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年8月15日某時，在桃園市中壢區林森國小，以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價自身分不詳綽號「 阿德 」之人購得第三級毒品愷他命22包（實稱毛重43.1130公克，淨重38.7130公克，取樣0.1568公克，餘重38.5562公克，純度為72.1％，純質淨重27.912
1公克，即如附表一所示），而持有之。嗣於翌日晚間10時21分，在桃園市○○區○○街○號旁為警查獲，並扣得前揭毒品，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告黃智文及其辯護人就本院以下所引具被告以外之人於審判外陳述性質之證據，均表示同意有證據能力（見訴字卷第44頁反面），檢察官則無意見，被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，均坦認無訛（見偵字卷第11、57頁、訴字卷第43頁反面、第95頁），而扣案之米白色細結晶22袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果：實稱毛重43.1130公克（含22袋），淨重38.7130公克，取樣0.1568公克，餘重38.5562公克，鑑驗Ketamine成分，純度為72.1％，純質淨重27.912
1公克等情，有該中心103年9月17日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書共2份在卷足稽（偵字卷第74至75頁），並有扣案物採證照片26張存卷可憑（見偵字卷第27至34頁），足徵被告上開任意性自白顯與事實相符，可以採信。
㈡公訴意旨係認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。然按意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。又按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年臺上字第428號、第1093號、101年度臺上字第5762號判決意旨參照），經查：
⒈本案被告遭警查獲前揭愷他命時，同時為警在其身上扣得門
號0000000000號行動電話，因扣案愷他命數量非少，且在警偵辦本案期間該電話不斷響起，警方因此懷疑該電話為被告販毒所用，即由警員 朱文炎 接起該電話，對方（即 朱緯泰 ，下同）問「還有K嗎？」，證人朱文炎反問「要多少？」，對方稱「要1,000」，二人即相約在桃園市○○區○○○路○段○○號麥當勞前進行交易，隨後警員朱文炎駕駛私人車輛抵達該地點，並以前揭行動電話回撥對方電話，確認對方亦抵達現場，便指示對方坐上其私人車輛，對方上車後旋取出1,000元並表明欲買愷他命等情，經證人即警員朱文炎於審理時、證人即購毒者朱緯泰於警詢、偵訊及審理時證述明確（見偵字卷第36至37、68至69頁、訴字卷第85頁反面至第87頁、第88頁），可知於查獲後，證人朱緯泰撥打在被告身上所起獲之門號0000000000號行動電話購買愷他命；復證人朱緯泰於審理時證稱：因有人介紹我撥打門號0000000000號行動電話可買到愷他命，我打電話過去都不用稱呼對方，只講「楊梅麥當勞」這個地點就掛掉電話，對方便知我要購買愷他命，我們不會約定時間，他應該是馬上過來，且我不需要跟他講我是誰，或到場時識別彼此之方法，也不用講我要購買毒品的種類、數量、金額，我到現場後通常都是上他車給他1,000元，他就會拿1,000元的愷他命給我。我在103年
8月間每次只要打這支電話都能依我想購買的價錢、數量購得愷他命等語（見訴字卷第88、89、90至91頁），且經本院勘驗門號0000000000號行動電話之簡訊寄件匣87封，於103年8月間即有85封寄件對象不同，但內容均為「楊梅歡樂車行，專業駕駛，優質服務，24小時為你服務，多多支持」等疑似販毒廣告之簡訊，有本院104年11月5日審理程序筆錄
1份存卷可參（見訴字卷第91頁正、反面），顯見該門號行動電話應係專供販毒所用之電話。惟證人朱緯泰於警詢、偵訊及審理時證稱：我於103年8月間撥打門號0000000000號行動電話購買愷他命數次，但我不確定接聽者與出面跟我交易者是否為同一人，但每次都是同一個男子跟我交易，該人約20歲左右、短髮、瘦高、身高約170公分戴黑框眼鏡，該人確定不是黃智文，黃智文比較壯碩，體型不一樣，從未有黃智文交毒給我之情形等語（見偵字卷第37至38、69頁、訴字卷第88頁反面），則該門號行動電話雖於被告遭查獲之時點為被告持有，但是否向來均為被告所持用，並非無疑，換言之，被告取得該支行動電話之時點不明（此部分併見後述），則被告持有本件扣案毒品之際是否出於販賣之意，或者持有後改為販賣之意，即無法憑查獲時恰巧持有販毒專線之行動電話此一間接事證為憑。檢察官雖稱：販毒者接聽電話後不親往現場交易毒品而委由他人代為交易，並無違常理，不能以此逕認被告無本案販賣愷他命未遂犯行等語（見訴字卷第96頁正、反面），然卷內並無事證足佐證人朱緯泰歷次購買愷他命之來電均為被告所接聽，更無從證明被告有委託他人交付愷他命予證人朱緯泰之情，檢察官此部分所指尚乏依據。
⒉檢察官固以：被告雖稱門號0000000000號行動電話為「 阿名
」所有，且「阿名」於103年8月16日晚間8至9時有打電話請其將該電話歸還，惟經勘驗該電話通話紀錄，該電話與被告自己持用門號0000000000號行動電話於同日晚間8至9時間並無任何通聯記錄；又門號0000000000號行動電話自10
3年8月16日下午4時33分直至晚間10時2分間，均不斷有接聽及撥打該電話之記錄，而此段期間該電話均在被告持有中，且可見該電話為被告所使用等語（見訴字卷第96頁），並以門號0000000000號行動電話通聯紀錄及本院104年11月
5日審理筆錄（勘驗內容）各1份為佐（見偵字卷第78頁至第79頁反面、訴字卷第91頁、第98頁至第103頁反面），惟被告於警詢及偵訊時供稱：門號0000000000號行動電話不是我的，是「阿名」寄放在我這的，查獲時我正要將該電話拿去還給「阿名」等語（見偵字卷第13、56頁），而被告於警詢、偵查及審理中，就「阿名」之身高、體態、髮型及有無配戴眼鏡等特徵所供差異甚鉅（見偵字卷第13、56頁），又於警詢及偵查時供稱：該電話係「阿名」於103年8月16日下午4時至其住處所寄放等語（見偵字卷第13、57頁），復於審理時改稱：「阿名」將該電話放在他家裡，他家裡的年輕人請我把該電話拿去給「阿名」等情（見訴字卷第95頁反面），被告歷次所陳，歧異甚鉅，復無其他證據足佐何者為真，最多只能認定被告遭查獲之當下持有該電話，在此之前，其究於何時、地取得該門號行動電話，基於何種原因向何人所取得，均無從得知，亦無從認定該電話於前揭檢察官所指期間確為被告持續持有中，是縱該電話於前揭期間有接聽及撥打之通話紀錄，實無法逕認係被告所為，被告前開置辯情詞雖未必可盡信，然無從僅以其辯解無可採而資以為反證其犯罪之論據。則被告雖於遭警查獲時持有扣案如附表一所示大量分裝愷他命，且同時持有販毒專用之行動電話，惟被告持有該販毒專線之原因不明，是否確係持以做為販毒使用，抑或為他人保管，或代為轉交他人，無法確知，而被告持有該販毒專線之原因，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，亦即涉及其是否有販賣毒品之主觀意圖，應以積極證據證明之，該持有原因尚屬不明，自不得徒以被告持有大量分裝愷他命，且同時持有該販毒專用，即擬制或推認被告販入毒品之初即存有販賣營利之犯意，或係以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣意圖販賣而持有毒品。至於被告遭警查獲後，雖有購毒者即證人朱緯泰撥打該電話欲購毒，但此際係由警方喬裝賣方接聽電話，證人朱緯泰亦未指名向被告洽購愷他命，故此販賣毒品之情亦不能認定係被告著手販賣愷他命予證人朱緯泰未遂，附此敘明。
⒊證人朱文炎於審理時證稱：當時因黃智文形跡可疑盤查他，
發現他上衣腰部有突出，同事用手拍黃智文左、右側腰部，均發現有物品，就請黃智文分別將突起物取出，取出後發現各是已分裝為8小包、14小包之愷他命，我們就將這22包愷他命扣案等語（見訴字卷第85頁反面至第87頁），且查扣愷他命之形式，為以夾鏈袋分裝，1.5公克重量的1包、1.6、1.8公克重量的各2包、1.7、2.5公克重量的各3包、
2.4公克重量的共11包等情，有扣案物採證照片24張在卷可稽（見偵字卷第27至33頁），而被告黃智文於警詢、準備程序及審理供稱：我是從高中就開始吸食愷他命，將愷他命磨成粉摻入香菸吸食，以1天約5公克的量來吸食愷他命，此次被查獲的愷他命是於上開時、地以1萬5,000元之代價自身分不詳綽號「阿德」之成年男子購入，都是要供己施用，且因唱歌、喝酒會用到，所以我出門都會帶在身上，沒有要販賣他人牟利；至於扣案愷他命已分裝是我當時向「阿德」取貨時就這樣了等語（見偵字卷第11至13頁、訴字卷第43頁反面至第44頁、第95頁正、反面），被告否認有販賣愷他命牟利之意圖，其辯稱所購入之大量愷他命均係供己施用，不論是否如實，然本案以被告遭查獲時之既存事證，除持有該扣案電話之時間、原因不明，亦無可疑之監聽譯文、與被告販賣毒品有關之帳冊、名單、關於與被告連絡購毒證人證詞等積極證據，可徵被告係意圖販賣而販入扣案愷他命，或於何等時點，確變更持有犯意為販賣犯意，或有尋覓買主等足徵有變更犯意意圖營利之客觀行為，依前揭說明，自難僅憑被告一次購入數量較多之毒品一節，即逕以推測或擬制被告有何販賣意圖；再扣案毒品是否經分裝，分裝後重量是否一致等情，本有可能取得時本已分裝完畢，在無其他證據證明被告係意圖販賣而販入，或販入後另行起意販賣而分裝該等愷他命之情形下，即無法徒以扣案愷他命係已分裝之形式，遽認是供伺機販賣之用。從而，檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，不能遽認被告有販賣意圖，因認此部分之販賣意圖尚屬不能證明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠查被告持有之第三級毒品，純質淨重約27.9121公克，已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。公訴意旨雖認被告前揭犯行，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，惟此部分不能證明被告係意圖營利而販入愷他命，已如上述，即與販賣毒品未遂罪之成立要件有別，自屬不能證明被告有販賣毒品未遂犯行，然意圖營利販入愷他命而持有與持有愷他命純質淨重20公克以上，均以持有毒品為基本事實（僅持有之犯意不同）起訴之基本社會事實同一，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈡爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶持有第三級毒品之純質淨重27.9121公克，數量非少，有害社會治安及國人身心健康，行為不當，兼衡其犯後態度、智識程度為高中畢業、家庭經濟狀況小康，及依卷附前案紀錄表所示無犯毒品案之前科紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈢查扣案如附表一編號1所示之米白色細結晶22包，均檢出愷他命成分，且純質淨重達二十公克以上，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收），另盛裝上開毒品如附表一編號2所示之物，係被告所有供其盛裝毒品免於毒品遭受潮濕、逸漏之用，屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案如附表二所示之物，與本案所犯持有毒品之犯行無涉，不予宣告沒收，末以敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務中華民國104年11月24日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官廖珮伶法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國104年11月27日附表一┌──┬────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命│米白色細結晶22袋。實稱毛││││重43.1130公克（含22袋）││││，淨重38.7130公克，取樣││││0.1568公克，餘重38.5562││││公克，鑑驗Ketamine成分，││││純度為72.1％，純質淨重27││││.9121公克。│├──┼────────┼────────────┤│2│包裝上開編號1之│22個│││第三級毒品愷他命││││之包裝塑膠袋││└──┴────────┴────────────┘附表二┌──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼─────────────────────┤│1│NOKIA手機1支序號：000000000000000│││（含門號0000000000晶片卡1張）│├──┼─────────────────────┤│2│Anycall手機1支序號：000000000000000│││（含門號0000000000號晶片卡1張）│├──┼─────────────────────┤│3│現金新臺幣2萬3,500元整│└──┴─────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。