裁判字號：臺灣高等法院91年重上更㈠字第96號民事判決
裁判日期：民國91年10月22日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈠字第九六號
上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 被上訴人甲○○
乙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十一日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二一五一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應與原審共同被告赫陽實業股份有限公司、 林信宏 、 林王玉女 連帶給付上訴人新臺幣柒拾柒萬元及如附表一所示之利息及違約金。暨與原審共同被告赫陽實業股份有限公司、林信宏、林王玉女連帶給付上訴人美金肆拾柒萬玖仟壹佰捌拾伍元壹角叁分及如附表二、三所示之利息及違約金。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人分別供擔保新台幣貳拾伍萬陸仟元、伍佰壹拾萬貳仟元或同面額之中央政府建設公債八十四年甲類第一期債票後得假執行，但被上訴人甲○○如於假執行程序實施前，分別以新台幣柒拾柒萬元、壹仟伍百叁拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人甲○○、乙○○及原審共同被告赫陽實業股份有限公司(下稱赫陽公司)、林王玉女、林信宏分別於民國（下同）七十二年至七十六年間與上訴人簽定約定書，約定對上訴人所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一切債務，均依約定期限如數清償，且約定被上訴人與上訴人所為一切往來之印鑑以留存之印鑑為憑，如因立約人名稱、組織、章程內容、印鑑等變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知上訴人，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，於未為前項通知及辦理變更或註銷留存印鑑之手續前，依原留存印鑑與上訴人所為之交易立約人均願負其責任。原審共同被告赫陽公司於八十四年三月十六日邀同原審共同被告林王玉女及被上訴人與上訴人簽訂委任開發遠期信用狀契約，約定對赫陽公司現在及將來在上訴人辦理遠期信用狀方式進口、向國外採購物資以美金四十八萬元，循環開發遠期信用狀，按開發信用狀申請書上列明之匯票期限，計算各筆債務之清償日，利息自押匯日起算。赫陽公司自八十七年四月十四起，陸續向上訴人開發遠期信用狀九筆，合計美金五十三萬二千九百六十元，約定之清償日分別如附表二、三所示，赫陽公司償還部分後，尚結欠美金四十八萬九千一百八十五元一角三分。赫陽公司又於八十七年七月三日起，向上訴人借款二筆，合計新臺幣二百五十萬元，尚欠新臺幣七十七萬元，該筆借款之利率、違約金詳如附表一所示。原審共同被告林信宏、林王玉女及被上訴人於八十五年十一月二十六日另具保證書，約定就赫陽公司對上訴人現在（包括過去所負現在未還）及將來所負之借款墊款等一切債務，以新臺幣三千萬元為限額（含本金、利息、遲延利息、違約金等）願負清償責任，惟赫陽公司如附表所示債務，迭經催討，迄未清償。爰本於八十五年十一月二十六日保證書、八十七年七月三日及同年九月三日借據、七十二年三月二十一日及七十五年八月一日約定書、八十四年三月十六日委任開發遠期信用狀契約，求為命被上訴人等應與原審共同被告赫陽公司、林信宏、林王玉女連帶給付上訴人新臺幣七十七萬元暨如附表一所示之利息及違約金，及連帶給付上訴人美金四十七萬九千一百八十五元一角三分暨如附表二、三所示所示利息及違約金之判決。（原審判決除駁回上訴人對被上訴人之請求外，餘均准許，上訴人就其敗訴部分提起上訴。原審共同被告赫陽公司、林信宏、林王玉女敗訴部分，則未據聲明不服。）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應與原審共同被告赫陽實業股份有限公司、林信宏、林王玉女連帶給付上訴人新臺幣七十七萬元及如原判決附表一所示之利息及違約金；及連帶給付上訴人美金四十七萬九千一百八十五元一角三分及如原判決附表二、三所示之利息及違約金。㈢請准上訴人供現金或同面額之中央政府建設公債八十四年甲類第一期債票為擔保後，宣告假執行。
三、被上訴人乙○○未於辯論期日到場，亦未提出書狀，故無其聲明陳述。據其於原審及本院更審前，與被上訴人甲○○陳述略以：被上訴人等雖分別於七十二年三月二十一日及七十五年八月一日與上訴人簽定約定書，但該印鑑章係由赫陽公司所代刻，且係領薪資之印鑑。對保後因還要簽保證契約所生其他文件，故被上訴人將印章留在赫陽公司，但並未概括授權赫陽公司簽訂新契約，本件委託開發遠期信用狀契約、連帶保證書及借據上之簽名均非被上訴人所簽，蓋章亦未經被上訴人授權，上訴人未踐行對保手續或事先以口頭或書面告知被上訴人，上開契約即因意思表示不一致而不成立，不得以授信約定書拘束被上訴人，亦即不得以印鑑相符即視為有效法律行為。且約定書第二十四條約定，違反民法第七十二條、第二百四十七條之一及消費者保護法規定，上訴人不得以該條約定主張八十四年、八十五年保證契約成立生效。本件保證契約為定型化契約，該契約條款有消費者保護法之適用，上訴人未給予被上訴人三十日以內的合理期間審閱全部條款內容，依同法施行細則第十一條第二項規定，該契約條款無效。縱本件保證契約成立，上訴人對於赫陽公司之本金債權於八十七年十月間清償期屆至後同意延期清償，然未經被上訴人同意，被上訴人亦不負保證責任。又連帶債務人拋棄先訴抗辯權即失去保證債務之從屬性，成負擔債務契約，而非保證契約，與保證契約本質有違，對保證人不利，該條款顯非保證人在一般交易情形下所得預見，上訴人未積極主動告知被上訴人，使被上訴人得知悉此不利益效果，自不構成保證契約之一部。且先訴抗辯權之規定不得預先拋棄，縱有此約定亦為無效，況上訴人尚未就主債務人赫陽公司之財產強制執行而無效果，被上訴人得拒絕上訴人之請求等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張：被上訴人甲○○、乙○○分別於七十二年及七十五年間與上訴人簽訂約定書，約定對上訴人所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一切債務，均依約定期限如數清償，且約定被上訴人與上訴人所為一切往來之印鑑以留存之印鑑為憑，如因立約人名稱、組織、章程內容、印鑑等變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知上訴人，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，於未為前項通知及辦理變更或註銷留存印鑑之手續前，依原留存印鑑與上訴人所為之交易立約人均願負其責任。赫陽公司於八十四年三月十六日邀同林王玉女及被上訴人與上訴人簽訂委任開發遠期信用狀契約，約定對赫陽公司現在及將來在上訴人辦理遠期信用狀方式進口、向國外採購物資以美金四十八萬元為限循環開發遠期信用狀，按開發信用狀申請書上列明之匯票期限，計算各筆債務之清償日，利息自押匯日起算。赫陽公司自八十七年四月十四起，陸續向上訴人開發遠期信用狀，合計美金五十三萬二千九百六十元，尚欠美金四十八萬九千一百八十五元一角三分，及如附表二、三所示之利息、違約金；赫陽公司又於八十七年七月三日起，向上訴人借款合計新臺幣二百五十萬元，尚欠新臺幣七十七萬元及如附表一所示之利息、違約金，並均屆清償期。被上訴人並於八十五年十一月二十六日立保證書，約定就赫陽公司現在（包括過去所負現在未還）及將來所負之借款、墊款債務，以新臺幣三千萬元為限額（含本金、利息、遲延利息、違約金等）負清償責任之事實，業據提出約定書、借據各二紙、保證書、委任開發遠期信用狀契約各一紙、外幣墊款到期通知單、開發信用狀申請書各九紙等件為證（見原審卷第十三至五一頁）。又查原判決就赫陽公司積欠之信用狀債務之美金、利息、違約金及借款、利息、違約金，判令赫陽公司、林王玉女、林信宏如數連帶給付，赫陽公司、林王玉女、林信宏均未上訴，此部分已判決確定，堪信為真實。被上訴人就約定書之真正及原審被告赫陽公司所負上開債務並不爭執（見本院重上卷第四九頁），惟否認委任開發遠期信用狀契約、借據、保證書上之簽名及印章為被上訴人二人所為。是本案爭執要旨，在於被上訴人是否應依連帶保證人之關係，與原審被告赫陽公司所負上開債務，負連帶給付責任，茲析述如下。
五、經查：被上訴人甲○○、乙○○除自認前開七十二年三月二十一日、七十五年八月一日之授信約定書上之簽名、印文為真正外，對於八十四年三月十六日委任開發遠期信用狀契約、八十七年七月三日、同年九月三日借據、八十五年十一月二十六日保證書（見原審卷二一、十三、十五、四八頁）上之簽名及蓋章均否認為真正，經質之證人即上訴人職員白文先證稱：八十四年三月十六日委任開發遠期信用狀契約是由伊承辦，．．．伊拿給赫陽公司的承辦小姐，她拿回去蓋的，伊只有核章，並不知被上訴人的印章是誰蓋的。因為有簽約定書和印鑑卡，伊只核對印章，並沒有實際和本人對保等語（見本院重上卷第七八頁），與證人即上訴人職員 汪琦珍 證稱．．八十七年七月三日及同年九月三日借據，是伊承辦的。伊拿空白的借據給赫陽公司帶回去，他們填好蓋完章，拿回來伊核對印鑑卡、約定書印章相符即可等語（見本院重上卷第七九頁）、證人即上訴人職員 樊怡萍 證稱．．八十五年左右赫陽公司貸款案是伊承辦。保證書經辦章是伊蓋的。是赫陽公司拿回去填寫，伊不在場。根據授信約定書核章，沒有實際對保等語（見原審卷第一二六頁），及證人即赫陽公司法定代理人林信宏證述．．．伊是赫陽公司董事長，．．．在七十二年開始向上訴人借錢。八十七年九月三日及同年七月三日借據．．．保證人被上訴人的印章是公司的會計小姐蓋的。因為公司開始跟上訴人往來的時候，就是他們作保人，對完保之後，是他們同意把章放在公司。：：印章放在我們公司是經過他們同意的。他們同意如果公司有票貼或是辦信用狀等等，跟銀行往來的時候就可以用。．．八十七年簽上開二張借據，均無再問被上訴人是否同意。八十五年十一月二十六日保證書，被上訴人的章放在公司，伊交代會計小姐蓋的。保證書上的對保欄，被上訴人的章也是伊交代會計小姐蓋的。蓋章之前沒有再問被上訴人的意見。八十四年三月十六日委任開發遠期信用狀，被上訴人的章也是由會計蓋的。信用狀上被上訴人對保的章也是伊蓋。蓋章也沒有問被上訴人意見．．．等語（見本院重上卷第七五、七六頁），且上開委任開發遠期信用狀契約、借據及保證書上之立約人簽名部分，所有簽約人之筆跡以肉眼觀之，無論其書寫之形式、習慣、順序皆屬相同，應係同一人所為，再參以證人證言，足證上開委任開發遠期信用狀契約、借據、保證書上之簽名及蓋章均非被上訴人所為，而係由赫陽公司的會計小姐，以被上訴人留存於赫陽公司之印鑑章蓋的，堪予認定。
六、上開委任開發遠期信用狀契約、借據、保證書上之簽名及蓋章既非被上訴人所為，則其次所應審究者，即為被上訴人是否授權他人代為簽名、蓋章，以完成前揭法律行為？上訴人主張：金融業者對公司行號辦理融資放款，為使客戶能迅速取得款項，銀行僅負責授信約定書上當場對保，於每次放款時，僅需核對連帶保證人之印章與其所留存之印鑑是否相符即可，對於借據、保證書等文件究由何人所寫，銀行並不負認定之責，此乃金融業之慣例。被上訴人既承認前開約定書真正，且迄未通知上訴人辦理變更或註銷留存印鑑手續，故以該留存印鑑於委任開發遠期信用狀契約、借據及保證書上連帶保證人欄位用印任連帶保證人，依前開約定書之約定，被上訴人應與原審共同被告就上開款項負連帶給付之責等語。經查，依被上訴人與上訴人簽訂之約定書第一條訂有：「立約人對貴行所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一切債務，均願依照約定期限如數清償，並拋棄一切抗辯權，決無異議」，上開約定書第二十四條第二項約定：「舉凡使用於上訴人往來之各種票據、借據及其他一切憑證、文件上之印文，上訴人以肉眼認為與立約人留存於上訴人之任一印鑑相符而為交易時，即視為立約人所為之有效法律行為，立約人願負一切責任，決無異議。」同條第二項約定，「立約人因名稱變更、組織變更、章程內容變更或其他變更情事發生時，應負責即以書面將變更情事通知上訴人並向上訴人為變更或註銷留存印鑑之申請。在未將變更情事通知上訴人前與上訴人而為之交易，立約人均願負一切責任。在未經上訴人同意並辦妥變更或註銷印鑑手續之前，立約人所留存於上訴人之印鑑仍繼續有效，一切因使用原留印鑑而與上訴人發生之各種交易行為，均由立約人負其責任等語（見原審卷第十八頁背面、十九頁背面）。且被上訴人除分別與上訴人簽訂約定書外，並分別於七十二年六月十四日、七十五年八月一日於上訴人處製有印鑑卡，由被上訴人分別於印鑑卡上簽名、蓋章，有上訴人提出印鑑卡二份附卷足憑（見本院重上卷第五八、五九頁），且為被上訴人所不爭執。被上訴人雖辯稱該印鑑章係由赫陽公司所代刻，且係領薪資之印鑑云云。惟無論該印鑑章係由何人所刻，本係做何用途，既經被上訴人選為製作印鑑卡，並簽名、對保，自應依約定書之約定，發生原留印鑑之效力，被上訴人執此抗辯，即非可採。再參以證人即赫陽公司法定代理人林信宏證稱：「對完保之後，是他們同意把章放在公司。：：印章放在我們公司是經過他們同意的。他們同意如果公司有票貼或是辦信用狀等等，跟銀行往來的時候就可以用。」等語之情節，(見上述)則被上訴人既於簽訂上開約定書並製有印鑑卡留存於上訴人處後，即將印鑑章交給赫陽公司保管，被上訴人於簽訂約定書及留存印鑑之始即知係為赫陽公司之債務任連帶保證人，於簽訂約定書留存印鑑後，顯已就赫陽公司使用印鑑章為概括之授權，應認上訴人與被上訴人之保證契約有意思表示之合致，即赫陽公司對於上訴人所負之債務，縱由赫陽公司之法定代理人林信宏代為簽名、蓋章，應認被上訴人已授權同意擔任連帶保證人。
七、被上訴人雖辯稱：上訴人據以請求之八十五年十一月二十六日保證書、八十七年七月三日、同年九月三日二紙借據及八十四年三月十六日委託開發信用狀，被上訴人對之均未有合意之表示。被上訴人分別於七十二年、七十五年應主債務人請求，按上訴人指示簽立授信約定書並對保簽立一紙定有期限之保證書。對保後被上訴人沒有把章帶回去，是因為之後還要簽保證契約所生的其他文件，所以就把章留給赫陽公司用，但並未概括授權赫陽公司在該次保證契約後之新契約亦可使用上訴人之印章。自此爾後，連續數次與上訴人換保及借貸行為，上訴人及原審被告林信宏均未曾通知被上訴人，違反銀行常態踐行對保手續，均逕由林信宏擅自冒用被上訴人名義與上訴人簽立各紙換保文件及各項借貸文件，被上訴人並未簽名，亦未蓋章。顯見上訴人行為有重大瑕疵。林信宏無權代理所為法律行為自不生效力云云。惟按金融業者對公司行號辦理融資放款，尤其是持續性之數筆融資放款，為使客戶能迅速取得款項，銀行僅負責授信約定書上當場對保，於每次放款時，不須再由連帶保證人本人於保證契約簽名或蓋章，僅需核對連帶保證人之印章與其所留存之印鑑是否相符即可，以節省時間，對於借據、保證書等文件究由何人所寫，銀行並不負認定之責，此乃金融業之慣例，有最高法院八十七年度台上字第一０六二號判決可參。另依被上訴人所不爭執之中華民國銀行商業同業公會全國聯合會八十八年七月三十日全授字第０九０八號函釋「銀行辦理授信業務，徵提保證人方式，通常約有二種，其一為逐案徵提，其二為最高限額保證方式辦理。而銀行與保證人簽訂之保證契約性質，若為最高限額保證，並辦妥對保及留存印鑑，則日後銀行對主債務人貸放每一筆借款時，均無須再通知並由保證人與往來之授信契據上簽名，毋庸再辦理對保。至若為逐筆保證之方式，則銀行得經由核對其簽章是否與留存印鑑相符，以確認是否出自保證人本意。」足見若為最高限額保證，連帶保證人於簽定約定書時，已知係保證主債務人所負之一切債務，並同意留存印鑑供核章對保之用。被上訴人於於簽定約定書任赫陽公司之最高限額連帶保證人時，即知在最高限額範圍內連帶保證赫陽公司所負之一切債務（見系爭約定書前言及第一條規定），並不限於首次債務，方留存印鑑卡，並同意將印章交給赫陽公司保管，作為每次債務之核章對保及用印。依上開約定書第二十四條約定：舉凡使用於上訴人往來之各種票據、借據及其他一切憑證、文件上之印文，上訴人以肉眼認為與立約人留存於上訴人之任一印鑑相符而為交易時，即視為立約人所為之有效法律行為，立約人願負一切責任，決無異議。在未經上訴人同意並辦妥變更或註銷印鑑手續之前，立約人所留存於上訴人之印鑑仍繼續有效，一切因使用原留印鑑而與上訴人發生之各種交易行為，均由立約人負其責任，被上訴人既未舉證證明辦妥變更或註銷印鑑手續，自應遵守前開約定，對上訴人負連帶保證責任。再按保證契約並非要式契約，有無書面之保證契約或是否曾行對保程序，均不影響保證契約之成立，是以被上訴人辯稱本件上訴人未踐履對保程序，違反銀行常態，有重大瑕疵，保證契約不成立云云，自非可採。
八、被上訴人雖又辯稱：本件約定書為上訴人與不特定多數人訂立契約單方預先擬定之契約條款，係屬定型化契約，其內容使被上訴人預先拋棄權利，使被上訴人產生不利益效果，具有危險分配不合理現象，且免除通知義務，違反平等互惠原則、誠信原則，及消費者保護法第十二條第一款、民法第二百四十七條之一規定，應評價為無效云云。惟查以核章方式辦理授信乃金融業慣例，此一約定係為便利客戶與銀行往來所設，客戶可以選定任一樣式印章作為留存印鑑，當客戶與銀行往來時可依其需要選擇以簽名或蓋章方式辦理，銀行並未限制客戶之自由意志，故前開約定並未課予客戶額外負擔，亦無違反公序良俗、誠信原則。又「民事，法律所未規定者，依習慣˙˙˙」，民法第一條定有明文，上訴人依金融業慣例及雙方約定以核章方式辦理授信，於法並無不合，被上訴人自應遵守前開約定，對上訴人負連帶保證責任，被上訴人執此抗辯，即非可採。
九、被上訴人另辯稱：本件保證契約為定型化契約，該契約條款自有消費者保護法之適用，上訴人未給予被上訴人三十日以內之合理期間審閱全部條款內容，依同法施行細則第十一條第二項規定，該契約條款無效。又連帶債務人拋棄先訴抗辯權即失去保證債務之從屬性，成負擔債務契約，而非保證契約，與保證契約本質有違，對保證人極為不利，且該條款顯非保證人在一般交易情形下所得預見，上訴人未積極主動告知被上訴人，使被上訴人得知悉此不利益效果，不構成保證契約之一部。且先訴抗辯權不得預先拋棄，縱有此約定亦為無效。被上訴人仍得主張上訴人尚未就主債務人之財產強制執行，而拒絕上訴人之請求云云。惟查消費者保護法制定生效於八十三年一月十一日，而被上訴人早於七十二年、七十五年間，即已簽訂約定書，自無該法之適用。又按保證人得拋棄先訴抗辯權，為民法第七百四十六條第一款所明定，即使於八十九年五月五日方修正施行之民法債篇保證章節，雖已增訂第七百四十九條之一，明定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，但拋棄先訴抗辯權，仍屬「法律另有規定」，而得以預先拋棄，更何況本件所有契約均成立於民法債篇修正施行之前，自無「不得預先拋棄，縱有此約定亦為無效」之問題，被上訴人執此抗辯，亦非可採。
十、綜上所述，被上訴人於簽定約定書任赫陽公司之最高限額連帶保證人時，即知在最高限額範圍內連帶保證赫陽公司所負之一切債務，並不限於首次債務，方留存印鑑卡，並同意將印鑑章交給赫陽公司保管，作為每次債務之核章對保及用印。被上訴人既未舉證證明辦妥變更或註銷印鑑手續，自應遵守前開約定，對上訴人負連帶保證責任。從而上訴人依八十四年三月十六日委任開發遠期信用狀契約、八十七年七月三日、同年九月三日借據、八十五年十一月二十六日保證書，請求被上訴人應與原審被告赫陽公司連帶給付所欠餘額美金四十七萬九千一百八十五元一角三分，及如附表二、三所示利息、違約金；及連帶給付上訴人新臺幣七十七萬元及如附表一所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原判決未予詳查，就上訴人請求被上訴人連帶給付部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國九十一年十月二十二日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月二十八日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。