裁判字號：臺灣彰化地方法院111年訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國111年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第342號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告吳嘉宸選任辯護人周弘洛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(111年度偵字第2023號)，本院判決如下：
主文吳嘉宸販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(甲基安非他命驗餘淨重零點零肆捌參公克，含包裝袋壹個)沒收銷燬之。扣案之塑膠盒及全家便利商店之店到店寄送袋各壹個均沒收。未扣案之手機壹支及未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳嘉宸明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國110年10月間，向社群軟體“Twitter”申請「@anfeitaming4」帳號使用，並透過不知情之友人 陳敬文 向不知情之 周雅娟 (為陳敬文之女朋友)借得中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶(下稱本案中信銀行帳戶)使用。嗣吳嘉宸於110年11月12日11時許，持手機連結網際網路，經由“Twitter”上揭帳號以暱稱「台糖經銷商」公開發布「想得到的都拿得到匯款埋包或店到店不支援面交」、「今日北部售價硬糖1=3000體驗過才會知道什麼才叫甜正台製」等暗示販賣毒品之訊息，並張貼透明結晶狀第二級毒品甲基安非他命之照片，向不特定人兜售甲基安非他命。嗣經彰化縣警察局員林分局員警於網路巡邏時發現上開訊息及照片，乃喬裝買家與吳嘉宸攀談、聯繫，雙方達成以新臺幣(下同)2500元之價格買賣甲基安非他命1包之協議。喬裝買家之員警遂先於110年11月13日0時24分許，匯款2500元至本案中信銀行帳戶內。吳嘉宸則於110年11月13日1時13分許，至新北市○○區○○路00號1樓「全家便利商店板橋益豐店」，以店到店寄送之方式將甲基安非他命1包(送驗淨重0.4716公克，驗餘淨重0.0483公克)寄送至彰化縣○○市○○路0段000號「全家便利商店員林新員農店」，並委託陳敬文持本案中信銀行帳戶金融卡至自動櫃員機提領前述員警匯入之價金交付予其。嗣員警於110年11月15日10時40分至「全家便利商店員林新員農店」領貨，取得吳嘉宸上開寄送之甲基安非他命1包，並將該包甲基安非他命送驗後檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，因而查獲吳嘉宸前揭販賣第二級毒品未遂犯行。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局移送偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被告吳嘉宸及其辯護人皆未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院審理時同意本案供述證據均具有證據能力(見本院卷第81、85頁)。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依上開規定，均具有證據能力。
(二)本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見警卷第6至9頁，111年度偵字第2023號卷(下稱偵卷)第65至68頁，本院卷第49、81、87頁】，並經證人陳敬文、周雅娟於警詢及偵查時證述在卷【見110年度他字第2872號卷(下稱他卷)第27至34、38至40頁】。復有衛生福利部草屯療養院110年11月16日草療鑑字第1101100339號鑑驗書、被告在“Twitter”上發布訊息之擷圖、被告與喬裝買家之員警聯繫之社群軟體對話紀錄擷圖、全家便利商店之店到店線上查詢到貨進度資料、員警領取包裹蒐證照片、員警採證照片、被告吳嘉宸至超商寄件之監視器錄影畫面擷取照片、自動櫃員機監視器錄影畫面擷取照片、員警匯款之自動櫃員機交易明細表、本案中信銀行帳戶之自動化交易LOG資料、存款交易明細、客戶基本資料暨彰化縣警察局員林分局偵查隊職務報告在卷足稽(見警卷第11、13、17至22、2
4、25、31至37頁，他卷第5至10頁)。且有第二級毒品甲基安非他命1包扣案可佐。
(二)被告於警詢時供稱：本次我販賣甲基安非他命賺500元等語(見警卷第7頁)。足徵被告就本案販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，確有從中賺取價差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為販賣第二級毒品之犯意無訛。
(三)刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。觀諸被告係先經由Twitter帳號「@anfeitaming4」以暱稱「台糖經銷商」公開發布如犯罪事實欄一所載暗示販賣毒品之訊息，並張貼透明結晶狀第二級毒品甲基安非他命之照片，向不特定人兜售甲基安非他命。經員警於網路巡邏時發現上開訊息及照片，實施誘捕偵查，先喬裝買家與被告聯繫，佯與被告進行交易，約定以2500元向被告購買甲基安非他命1包後，匯款至被告指定之本案中信銀行帳戶。被告則以全家便利商店之店到店寄送方式，寄出第二級毒品甲基安非他命1包與員警收受等情。足認被告原已具有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，方由員警佯以購買毒品，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦。而被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實施，惟因喬裝買家之員警係執行誘捕偵查，並無購買第二級毒品甲基安非他命真意，事實上不能完成毒品交易犯行，是以被告所為實際上未能完成第二級毒品甲基安非他命交易而未遂。
(四)綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之減輕
1.被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因喬裝買家之員警自始並無向被告購毒真意而未得逞，為未遂犯，其犯罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按即遂犯之刑減輕其刑。
2.被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17
條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事(最高法院103年度台上字第1382號判決參照)。經查被告雖供稱其本案甲基安非他命之來源係向陳○仁(真實姓名詳卷)購買等語(見本院卷第87頁)。惟本案尚無因被告供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定。
4.被告所為本案販賣第二級毒品未遂犯行，嚴重影響社會治安，且經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑後，實難認有何足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，亦無情輕法重之情形，尚無從援引刑法第59條規定，對被告本案犯行酌量減輕其刑。辯護人主張對被告本案犯罪，應依刑法第59條規定予以酌減其刑，洵非可採。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌第二級毒品甲基安非他命乃政府嚴格查禁之違禁物，施用甲基安非他命者容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。被告正值青年，不思以正途獲取財物，為圖謀一己私利，竟無視政府禁令而販賣甲基安非他命，幸因員警執行網路巡邏而即時查獲，未生販賣既遂之結果，被告所為應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，於犯罪後，始終坦承犯行之態度。兼考量被告自述教育程度為國中肄業、無工作，家庭成員尚有父親，及公訴人、辯護人對於被告科刑範圍之意見(見本院卷第89頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)沒收部分
1.扣案之甲基安非他命1包(驗餘淨重0.0483公克)，乃被告本案販賣而遭員警查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。另用以包裹上開甲基安非他命之外包裝袋1個，依現行實務採行之鑑定方法，仍有極微量之甲基安非他命殘留，無法完全析離，亦無析離之實益與必要，俱應視為一體，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失而不復存在，爰不另行諭知沒收銷燬。
2.扣案裝放上開甲基安非他命1包之塑膠盒及全家便利商店之店到店寄送袋各1個，係供被告為本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
3.被告持以聯繫本案犯罪事宜使用之手機1支，雖未扣案，惟該支手機不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.員警喬裝為買家而匯款至本案中信銀行帳戶之2500元，核屬被告本案犯罪所得，雖未扣案，然尚未實際合法發還員警，亦無刑法第38條之2第2項所定得不宣告沒收或酌減之情形。
爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官黃建銘到庭執行職務。
中華民國111年8月18日
刑事第三庭審判長法官廖健男
法官胡佩芬法官林慧欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月18日
書記官楊雅芳附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。