裁判字號：臺灣雲林地方法院110年訴字第417號民事判決
裁判日期：民國111年08月18日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣雲林地方法院民事判決110年度訴字第417號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 周侑增
高義欽 郭俊雄 王三仁 張明賢 被告 李曼英
尤聖杰 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就如附表所示之不動產，於民國95年1月10日以收件字號：虎地資字第002590號登記設定之抵押權所擔保本金總額新臺幣90萬元之債權不存在。
被告李曼英應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告對被告尤聖杰已取得本院所核發之100年度司執字第1492
6號債權憑證在案，被告尤聖杰應對原告清償515,424元及其利息、程序費用等債務，雙方存有債權債務關係，經原告屢次催討，皆未清償，原告欲對被告尤聖杰名下之財產強制執行，始發現被告尤聖杰所有如附表所示之不動產（下稱系爭房地），經雲林縣虎尾地政事務所(下稱虎尾地政事務所)於民國95年1月10日，以收件字號虎地資字第002590號登記設定抵押權(下稱系爭抵押權)予被告李曼英，因系爭抵押權所擔保本金總額新臺幣(下同)900,000元之債權(下稱系爭債權)，致使本院108年度司執字第24240號強制執行事件（下稱系爭執行事件）認為無拍賣實益而終結，原告因此無法就系爭房地取償。
㈡系爭抵押權所擔保之系爭債權之清償日期為95年6月30日，至
今已逾15年，亦未見抵押權人即被告李曼英積極向被告尤聖杰追償，是被告間設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，並非無疑，實難摒除系爭債權係非真實而不存在之可能。本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故被告應就有交付金錢、確有系爭債權存在之事實，負舉證責任。又設定抵押權，以債權成立為前提，若債權不成立或無效時，基於抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力。復按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，又被告尤聖杰怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債權，得以自己名義，行使權利。爰依民法第242條、第767條規定，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，且系爭抵押權登記行為無效，並代位被告尤聖杰請求被告李曼英應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈢對被告答辯之陳述:
⒈縱使被告李曼英有提出支票為證，然票據為無因性證券，支
票無法視為交付借款之舉證，被告李曼英並無確實有交付資金之證明，自難認定被告間確有系爭債權存在。原告既否認系爭債權存在，則應由被告就被告間之系爭債權存在負舉證責任，如被告未能舉證以實其說，則原告請求確認系爭債權不存在及請求塗銷系爭抵押權設定登記，自有理由。
⒉被告李曼英雖辯稱系爭房地本為其所有云云，惟查被告尤聖
杰自始即是本於為自己所有之意思表示而將系爭房地所有權登記於其名下，況其後系爭房地之出租亦是由被告尤聖杰為出租人，被告李曼英僅係被告尤聖杰出租不動產之代理人，顯見實際上應無被告李曼英所謂借名登記乙事，並為原告所否認，縱使日後發生被告尤聖杰無法清償其向被告李曼英所借貸為購買系爭房地之款項，因而被告尤聖杰欲將系爭房地所有權讓與被告李曼英，此情亦僅是被告間債務抵償方式，非得逕予認定其等間即是有借名契約存在，被告主張乃導果為因，實屬牽強，是以被告李曼英仍應就系爭房地係借名登記予被告尤聖杰此一利己之事實提出相關證據以實其說。
⒊被告李曼英曾有多次就被告尤聖杰名下之系爭房地出租代為
收受租金，且未曾將該租金款項轉交予被告尤聖杰，縱被告間確有抵押債權存在，亦因嗣後被告李曼英代為收受租金，以致系爭債權受有清償而減少，至於系爭債權剩餘數額實際為何，自應由被告李曼英計算並說明之，始屬合理。
㈣並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：㈠被告李曼英則以：系爭房地原為訴外人 高英豪 所有，均委託
被告李曼英代為管理出租，嗣於94年8、9月間，被告李曼英受高英豪委託出售系爭房地，當時被告尤聖杰表示其母親欲將台東之房子過戶給他，待其出售台東房子後尚有餘裕，可購買系爭房地，因此，當時即將系爭房地過戶至被告尤聖杰名下，惟嗣後其台東房子過戶事宜未能順利進行，被告尤聖杰亦無力購買系爭房地，且本欲以系爭房地向銀行辦理貸款，但台灣中小企業銀行只准貸30萬元，故最後亦未辦理貸款，系爭房地之買賣價金乃皆由被告李曼英支付，由被告李曼英陸續以面交及匯款至高英豪配偶即 邱子倩 之帳戶等方式，付清買賣價金57萬元。又因被告李曼英已有數間房屋代管出租，小孩又小，尚有代書工作要忙，故當被告尤聖杰無力承買時，被告李曼英亦無意買下，只想轉賣予他人。另被告尤聖杰除了要負擔其母親之生活費外，亦常需借款予其兄長，故自91年起，就陸續向被告李曼英借調3萬元、5萬元至10萬元不等，且從94年8、9月起大量借款，並曾說因母親換腎、欠下信用貸款、卡債及民間好友欠款等原因，前後共積欠被告李曼英90萬元，才會設定系爭抵押權。因被告尤聖杰為其兄長作保，在外有積欠債務，故曾表示要將系爭房地過戶回給被告李曼英名下，惟因被告李曼英想要將系爭房地出售，過戶手續較為繁瑣亦較費時，且要契稅1萬元左右，會多支出1筆費用，乃欲待事後找到買家承買時，再直接過戶至買家名下，故先就系爭房地設定抵押權予被告李曼英作為便宜之計，其後系爭房地遭債權銀行假扣押。綜上，被告間確有系爭債權債務存在云云抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告尤聖杰則以：被告尤聖杰於90年間從事美髮工作時，認
識被告李曼英，被告李曼英表示有注意到系爭房地，故詢問有無購買系爭房地之意願，因當時工作穩定，卻沒有自己的房子，乃答應被告李曼英購買系爭房地，惟後來因家中發生變故，亦失去經濟來源，無法付錢購買，遂由被告李曼英支付購屋費用，嗣後被告尤聖杰再每個月還款1萬元予被告李曼英，惟償還了8個月共8萬元後便無力還款，本欲將系爭房地過戶回給被告李曼英所有，就交由被告李曼英處理。另被告尤聖杰認識被告李曼英後即陸續向其借款1-3萬元不等，前前後後向被告李曼英借款累積將近90萬元，並於95、96年間立有借據一紙，故被告間確有金錢借貸關係云云抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：㈠原告為被告尤聖杰之債權人，已對被告尤聖杰取得本院100年
度司執字第14926號債權憑證，被告尤聖杰應給付原告515,424元及如該債權憑證附表所載之利息，及賠償督促程序費用500元。
㈡依地政機關登記資料，高英豪於91年10月17日，以拍賣之原
因，登記取得系爭房地之所有權，嗣被告尤聖杰於94年11月3日，向高英豪以買賣之原因，登記取得系爭房地之所有權，並於95年1月10日以虎地資字第002590號登記設定擔保債權本金總額90萬元、清償日期95年6月30日之系爭抵押權予被告李曼英。
㈢原告對被告尤聖杰向本院聲請強制執行系爭房地，經系爭執
行事件以進行第二次拍賣之最低價額已不足清償系爭抵押權擔保之優先債權及執行費用，認原告之執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序。
㈣臺中商業銀行股份有限公司虎尾分公司於95年6月29日向本院
聲請對被告尤聖杰之財產為假扣押，經本院於同年月30日以95年度裁全字第1652號裁定准許，並經本院95年度執全字第932號假扣押執行案件，於95年9月5日查封系爭房地時，發現由被告李曼英代理被告尤聖杰將系爭房地出租予訴外人 朱惠美 、租期95年9月1日起至96年8月31日止、租金每月5,000元。又於本院106年度司執字第22804號事件，於106年8月29日執行系爭房地時，發現由被告李曼英將之出租予第三人使用。又於系爭執行事件，發現由被告李曼英代理被告尤聖杰將系爭房地出租予訴外人 鄭貴珍 使用、租期107年4月21日起3年。系爭房地均由被告李曼英所管理。
㈤被告李曼英於94年10月25日以無摺存款14萬元至高英豪之配
偶邱子倩之臺灣中小企業銀行虎尾分行帳戶、於94年11月9日以無摺存款30萬元至邱子倩上開帳戶、於94年12月26日以無摺存款26,500元至邱子倩上開帳戶，用以支付向高英豪購買系爭房地之價款。
四、兩造之爭點：㈠被告間之系爭債權是否存在?㈡原告請求被告李曼英將系爭抵押權設定予以塗銷，有無理由?
五、本院之判斷：㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告起訴提出本院民事執行處109年2月5日 雲院惠 108司執庚24240字第1094000566號函(見本案卷第33至37頁)，主張被告間就系爭房地，經虎尾地政事務所於95年1月10日，以收件字號虎地資字第002590號登記系爭抵押權之存在足致系爭房地拍賣無實益，是被告間就系爭債權是否存在，既攸關系爭抵押權是否因此失所附麗而不存在，進而影響原告對被告尤聖杰之債權得否受償，而原告主觀上亦認為被告間上開法律關係不明確致其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，則揆諸前揭規定及判決意旨，原告自得對被告提起本件確認之訴，合先敘明。
㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為
民事訴訟法第277條本文所明定。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任。本件原告對被告提起確認系爭債權不存在之訴，被告主張系爭債權存在，則依上開說明，應由被告就系爭債權存在之事實負舉證之責任。
㈢被告李曼英就系爭債權之內容先主張為金錢借貸之債權（見
本案卷一第192頁），其後又主張為借名登記返還請求權（見本案卷二第56頁），前後主張不一，就系爭債權之抗辯已難認可信。又被告李曼英主張系爭房地為其所有，被告間就系爭房地是借名登記之法律關係等事實，為被告尤聖杰所不爭執，原告就此事實則有所爭執，惟按借名登記指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。而參酌被告李曼英陳稱系爭房地當時是以57萬元向高英豪所購買，並向被告尤聖杰稱是以60萬元購買等情（見本案卷一第301頁），然被告尤聖杰卻陳稱系爭房地是以72萬元向高英豪所購買云云（見本案卷一第379頁），被告二人所述系爭房地之買賣價額顯不相符；且系爭房地之買賣價款是由被告李曼英以其名義於94年10月25日、同年11月9日、同年12月26日分別以無摺存款方式給付14萬元、30萬元、26,500元至高英豪配偶邱子倩之臺灣中小企業銀行虎尾分行帳戶，亦有該帳戶交易明細附卷可稽（見本案卷一第481頁、第499至503頁），足見出資購買者為被告李曼英；再者，系爭房地所有權移轉登記於被告尤聖杰後，均由被告李曼英所管理並出租予他人，此等情節核與借名登記之要件相符，故被告上開借名登記之主張應屬可採。又衡諸一般借名登記之常情，借名人（即被告李曼英）將屬於自己所有之不動產登記在出名人（即被告尤聖杰）名下後，另再登記設定借名人為抵押權人，大多是為了避免出名人私下將登記之不動產所有權移轉登記予他人之目的，是其抵押權設定多屬通謀虛偽設定。再依被告李曼英所述，是因為系爭房地之過戶手續較為繁瑣、費時且費用較高等原因，乃欲待事後找到買家承買時，再直接將系爭房地過戶至買家名下，故先就系爭房地設定抵押權作為便宜之計等情（見本案卷一第403頁），更可認被告間就系爭抵押權之登記設定確屬通謀虛偽，自難認系爭債權確實存在。㈣被告李曼英雖另主張被告尤聖杰自91年間起陸續向其借貸金
錢，至95年1月間共積欠90萬元，才會設定系爭抵押權云云，並提出其手寫還款紀錄、被告尤聖杰開立之支票及借據等為憑（見本案卷一第309至311頁、第409至417頁）。惟金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢及借貸合意之事實負舉證之責。而上開手寫還款紀錄為被告李曼英所書寫，已據其自承在卷（見本案卷一第300頁），是否真實已有疑義，且該手寫還款紀錄並無法證明被告李曼英於95年1月前，有交付借款予被告尤聖杰之情形。另該借據雖為被告尤聖杰所書立，亦據其陳明在卷（見本案卷一第381頁），惟於歷次強制執行程序，經通知抵押權人即被告李曼英陳報其抵押債權，亦均未曾見其提出該紙借據，且經本院開庭多次，始由被告李曼英提出，因原告爭執其真實性，經本院要求被告李曼英提出該借據原本供送鑑定，被告李曼英卻無法提出該借據原本，足認該借據應是臨訟所書立，尚難認為真實。又被告李曼英雖提出被告尤聖杰開立之支票為佐（見本案卷一第409至417頁），然該等支票均無發票日，金額合計僅65萬元，與系爭債權金額並不相符，且交付支票之原因多端，而金錢借貸契約除須有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而交付，方克成立，上開支票亦無法證明被告李曼英有於95年1月10日前交付借款90萬元予被告尤聖杰之事實。
且被告既主張其等就系爭房地成立借名登記關係，則被告李曼英就系爭房地設定系爭抵押權，不啻以自己所有系爭房地作為其對被告尤聖杰借款債權之擔保，殊與常情有違。由此可知，被告之辯解相互扞格，更見其不實。綜上，被告既無法舉證證明被告李曼英有於95年1月10日前交付借款90萬元予被告尤聖杰及雙方有金錢借貸合意之事實，則被告主張系爭抵押權所擔保之金錢借貸債權確實存在，即難認為可採。㈤所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第
1項中段定有明文。又普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。故普通抵押權所擔保之債權不存在時，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明文。本件原告為被告尤聖杰之債權人，而系爭抵押權為普通抵押權，被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，系爭抵押權即不成立，被告尤聖杰自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告李曼英塗銷系爭抵押權登記，縱使被告間成立借名登記契約，亦為被告間之內部關係，在原告對被告尤聖杰之債權成立時，原告既未知悉，自無從以之對抗原告。是原告自得代位被告尤聖杰請求被告李曼英塗銷系爭抵押權登記。從而，原告請求被告李曼英塗銷系爭抵押權登記，於法有據。
六、綜上所述，被告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在，應認系爭債權不存在。故原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，及代位請求被告李曼英應塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及舉證，對判決之結果不生影響，毋庸一一論列，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年8月18日
民事第一庭法官廖國勝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年8月18日
書記官林可芯附表：
土地編號土地坐落地目面積設定權利範圍縣市鄉鎮市區段小段地號公頃公畝平方公尺1雲林縣虎尾鎮新吉段0000-0000782.8110000分之68建物建號建物門牌基地坐落建築式樣主要建築材料及房屋層數建物面積(單位：平方公尺)附屬建物設定權利範圍一層二層三層四層五層六層七層地下層地下二層地下三層騎樓合計主要建築材料及用途面積面積單位00000-000建號工專路231號7樓之2新吉段0000-0000地號鋼筋混凝土造/008層25.7625.76平方公尺全部共有部分：一、新吉段00000-000建號****743.24平方公尺(權利範圍：22483分之86)二、新吉段00000-000建號****243.12平方公尺(權利範圍：10000分之75)三、新吉段00000-000建號****191.82平方公尺(權利範圍：10000分之75)四、新吉段00000-000建號****23.16平方公尺(權利範圍：10000分之75)五、新吉段00000-000建號****344.7平方公尺(權利範圍：71739分之751)