裁判字號：最高法院100年台非字第345號刑事判決
裁判日期：民國100年10月28日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三四五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳柏修 上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年十二月二十八日確定判決（九十九年度易字第七五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一○一二
七、一一八六二、一三一三三、一五八四八、一七二三五號，九十八年度偵緝字第一三八二、一三八三號，九十九年度偵字第一○六○、一三一六、二三九○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳柏修犯詐欺取財罪共參拾罪，每罪各處有期徒刑伍月，如易科罰金，各以新台幣參仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年拾壹月，如易科罰金，以新台幣參仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言。若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未執行前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之指揮執行書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照）。二、查被告吳柏修前於民國九十五、九十六年間，因詐欺案件經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上易字第八○二號判決判處應執行有期徒刑一年八月確定，後由該院以九十七年度聲減字第三四一號裁定減為有期徒刑十月確定（下稱前案），於九十七年十一月十一日執行完畢，翌日出監。嗣前案與台灣高雄地方法院九十七年度審易字第二一一六號、台灣台南地方法院九十七年度易字第一四一六號等詐欺案件（下稱後案），由台灣台南地方法院於九十九年五月十日以九十九年度聲字第六九六號裁定定應執行刑為有期徒刑二年十月確定。上開案件經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十九年度執更子字第一○一三號指揮執行，刑期自九十八年十一月二十七日起至一○○年十一月二十六日止，有該指揮書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及上開裁定書等可稽。揆之前揭說明，被告所犯前案，形式上雖於九十七年十一月十一日執行完畢，惟嗣因再與後案合併定應執行刑，而於一○○年十一月二十六日始能執行完畢，前案因執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為於九十七年十一月十一日已執行完畢，則被告於九十八年二月二日至九十八年五月十日間，再犯本件犯罪時，上開案件尚未執行完畢，自不構成累犯，詎原判決不察，誤為累犯，依累犯論處並加重其刑，其判決自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告吳柏修
九十五、九十六年間因犯共同詐欺取財（十一罪），經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上易字第八○二號刑事判決，判處應執行有期徒刑一年八月確定，後經同法院於九十七年五月二十三日以九十七年度聲減字第三四一號裁定減刑為有期徒刑十月確定，雖於九十七年十一月十一日執行完畢。惟被告因另犯詐欺取財（一罪），經台灣台南地方法院於九十七年九月二十六日以九十七年度易字第一四一六號判決，判處有期徒刑四月確定。以及共同詐欺取財（十五罪），經台灣高雄地方法院於九十八年一月二十二日以九十七年度審易字第二一一六號判決，判處應執行有期徒刑一年十月確定；嗣由台灣台南地方法院於九十九年五月十日以九十九年度聲字第六九六號裁定就上開詐欺取財三案件，裁定定應執行刑為有期徒刑二年十月確定，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十九年度執更子字第一○一三號執行指揮書，扣除已執行部分，執行殘餘刑期至一百年十一月二十六日止（尚未執行完畢），有上開各案判決書、裁定書、執行指揮書、執行案件資料表、全國刑案資料查註表附卷可稽。揆諸上開說明，本件被告於九十八年二月至四月間，分別以自行申辦、依報紙分類廣告向姓名年籍不詳之人購買、或其他不詳原因取得行動電話門號及金融帳戶為詐騙之用，以虛擬拍賣網站帳號刊登販售商品訊息，向被害人等三十人詐稱得競標取得拍賣商品，待被害人誤信得標後，分別以單向詐騙方式要求被害人 魏嘉宏 等二十人將得標金額匯於上開金融帳戶內，詐得款項。另以三角詐騙方式，先在網路向販賣線上遊戲虛擬點數賣家購買點數，待賣家提供金融帳戶供匯款後，隨即指示被害人 吳尚真 等十人將得標金額匯於遊戲點數賣家帳戶內，被告取得遊戲點數後，再將點數輾轉於網路上販賣給他人詐取財物，分別犯本件詐欺取財罪（三十罪）時，其先前已執行之共同詐欺取財十一罪部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，自無累犯規定之適用。原確定判決誤以累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○○年十月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月三日
v附錄：論罪科刑法條刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。v