裁判字號：臺灣臺中地方法院103年中簡字第780號刑事判決
裁判日期：民國103年05月01日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決103年度中簡字第780號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳政和上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第470號），本院判決如下：
主文吳政和犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、本件犯罪事實、證據併所犯法條，除犯罪事實一第2行「民國102年7月間」之後，應補充「在臺中市○○路上之跳蚤市場，」、第9、10行「自102年9月26日起至102年12月9日遭查獲時止」，應更正為「自102年9月16日起至102年12月9日遭查獲時止」、第23至第25行「扣得『綠騎士持久液』39盒、『TOP持久膏（TOPPenisOintment）』19盒等物」，應更正為「扣得『綠騎士持久液』39盒、『TOP持久膏（TOPPenisOintment）』19盒；另由桃園縣政府衛生局於102年10月7日，在吳政和以上開帳號『moneyisgood』登入後所刊登之露天拍賣網站上購得『西德頂級TOP男性持久膏（TOPPenisOintment）』2盒送驗，確均檢出含有上開Dibucaine及Lidocaine之西藥成份」，證據並所犯法條部分應增列「桃園縣政府衛生局102年12月9日桃衛食藥字第0000000000號函」、「通聯調閱查詢單」、「衛生福利部食品藥物管理署102年10月23日FDA研字第000000000號函」、「露天拍賣網站下標、結帳及出貨網頁列印」及「桃園縣政府衛生局扣押物品清單（臺灣桃園地方法院檢察署103年度保字第319號）」各1份外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑之理由：
㈠、核被告吳政和所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪。
㈡、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照），被告係基於牟利之目的，自民國102年9月16日起至102年12月9日為警查獲之時止，為多次販賣之犯罪行為，其行為本具有反覆性及延續性之營業犯罪性質，應屬「集合犯」而僅受「包括一罪」之法律上評價。爰審酌被告明知其販售之「TOP持久膏（TOPPenisOintment）」及「綠騎士持久液（GreenGallant）」係無藥品輸入許可證之禁藥，竟為圖自身經濟利益，無視於該藥流入市面後對社會大眾之身體健康之危害，而觸犯本罪，且其販賣之期間逾2個月餘，其行殊值非難；兼衡酌被告犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。經查：本件扣案如附表一所示之「TOP持久膏（
TOPPenisOintment）」共22盒及「綠騎士持久液（GreenGallant）」40盒禁藥，係被告所有供做本件販賣使用，業據被告供明在卷，且扣案之前開禁藥，尚未經行政機關沒入銷燬，仍由臺灣臺中地方法院檢察署贓物庫保管中，亦有臺灣臺中地方法院檢察署1份在卷可按（見臺灣臺中地方法院檢察署103年偵字第470卷第104頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。又扣案如附表二所示之物，亦係被告所有，供本件犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案如附表三編號1所示之物，經經檢驗含methylsalicylate及tocopherolacetate成分，惟該等成分用途廣泛，且查無檢驗結果其詳細成份含量，故無法判定該產品屬性（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第470號卷第89頁之衛生福利部食品藥物管理局103.01.08FDA研字第0000000000號附件）；附表三編號2至4號所示之物經檢驗未含有Benzocaine、Cocain、Dibucaine、Lidocaine、Procaine、Tetracaine之藥品成分（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第470號卷第89頁反面之衛生福利部食品藥物管理局103.01.08FDA研字第0000000000號報告書），及桃園縣政府衛生局經網路下標購買之TOP持久膏（TOPPenisOintment）2盒，已非被告所有之物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
㈣、此外，受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，刑法第41條第3項定有明文。惟依刑事訴訟法第479條之規定，可知該易服社會勞動係屬執行檢察官之權限，是本案自無須再於主文中另諭知易服社會勞動之折算標準，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
中華民國103年5月1日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
書記官呂欣穎中華民國103年5月1日附錄本案論罪法條全文：
《藥事法第83條》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表一】┌─┬──────────────┬─────────────┐│編│物品名稱及數量│備註││號│││├─┼──────────────┼─────────────┤│1│TOP持久膏（TOPPenis│檢驗結果含Dibucaine及Lidoc│││Ointment）22盒（即在被告住處│aine之西藥成分。（見臺灣臺│││扣得19盒、在玩美情趣精品店扣│中地方法院檢察署103年度偵│││得3盒）│字第470號卷第91頁之衛生福││││利部食品藥物管理局100.02.││││14FDA研字第0000000000號報││││告書）│├─┼──────────────┼─────────────┤│2│綠騎士持久液（GreenGallant）│檢驗結果含Dibucaine及Lidoc│││40盒（即在被告住處扣得39盒、│aine之西藥成分。（見臺灣臺│││在玩美情趣精品店扣得1盒）│中地方法院檢察署103年度偵││││字第470號卷第89頁之衛生福││││利部食品藥物管理局103.01.││││08FDA研字第0000000000號報││││告書）│└─┴──────────────┴─────────────┘【附表二】┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼────────────────────────┤│1│商品DM2張│├──┼────────────────────────┤│2│吳政和刊登網頁及交易紀錄31張│└──┴────────────────────────┘【附表三】┌──┬────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼─────────────┤│1│TOP持久膏（│經檢驗含methylsalicylate及│││Begeisternsaibe）9盒│tocopherolacetate成分，││││惟該等成分用途廣泛，且查無││││其詳細成份含量，故無法判定││││該產品屬性。（見臺灣臺中地││││方法院檢察署103年度偵字第││││470號卷第89頁之衛生福利部││││食品藥物管理局103.01.08FDA││││研字第0000000000號附件）│├──┼────────────┼─────────────┤│2│LOUIS16持久液15包│經檢驗未含有Benzocaine、││││Cocain、Dibucaine、││││Lidocaine、Procaine、││││Tetracaine之藥品成分││││（見臺灣臺中地方法院檢察署││││103年度偵字第470號卷第89頁││││之衛生福利部食品藥物管理局││││103.01.08FDA研字第00000000││││86號報告書）│├──┼────────────┼─────────────┤│3│蝶戀花持久液37包│經檢驗未含有Benzocaine、││││Cocain、Dibucaine、││││Lidocaine、Procaine、││││Tetracaine之藥品成分││││（見臺灣臺中地方法院檢察署││││103年度偵字第470號卷第89頁││││反面之衛生福利部食品藥物管││││理局103.01.08FDA研字第1026││││026986號報告書）│├──┼────────────┼─────────────┤│4│浪之膏10包│經檢驗未含有Benzocaine、││││Cocain、Dibucaine、││││Lidocaine、Procaine、││││Tetracaine之藥品成分││││（見臺灣臺中地方法院檢察署││││103年度偵字第470號卷第89頁││││反面之衛生福利部食品藥物管││││理局103.01.08FDA研字第1026││││026986號報告書）│└──┴────────────┴─────────────┘