臺灣臺中地方法院102年度訴字第2431號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2431號刑事判決

裁判日期：民國103年05月01日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2431號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐敬能選任辯護人林志銘律師(法律扶助基金會扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(102年度偵字第17363號)，本院判決如下：
主文徐敬能無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告徐敬能明知愷他命(俗稱K他命)為毒品危害防制條例第2條第3款所規定之第三級毒品，並經行政院衛生署(已改制為衛生福利部)明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣。竟基於販賣愷他命之犯意：㈠於民國102年2月初某日，在臺中市○○區○○路(起訴書誤載為臺中市○○區○○路，經公訴人當庭更正)立德公園旁，以新臺幣(下同)400元代價，販賣摻入第三級毒品愷他命之香菸1、2支(重量不詳)予少年李○○(00年00月0生，起訴書誤載為00年00月0生，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，不得揭露足以識別身分之資訊，真實姓名年籍詳卷)施用。㈡於102年3月1日下午3時許，在臺中市○○區○○路(起訴書誤載為臺中市○○區○○路，經公訴人當庭更正)立德公園旁，以400元代價，販賣摻入第三級毒品愷他命之香菸1、2支(重量不詳)予少年李○○施用。嗣為警循線查悉上情。因認被告徐敬能涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌，為想像競合犯，應從較重之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資參照；再刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明(最高法院100年度臺上字第4036號判決參照)。
三、有關證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是以下本院採為認定被告徐敬能無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告徐敬能涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，乃以：㈠被告於偵訊時之供述；㈡證人即少年李○○於偵訊時之證述；㈢臺中市000000000000號與真實姓名對照表影本、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本各1份，資為論據。訊之被告徐敬能堅決否認有何上開販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊平常都會跟少年李○○在臺中市○○區○○路的立德公園見面，因為我們一群朋友要上夜校前，會在該處聊天、吃東西，李○○看到伊在拉K，他說他也要，伊說如果要，我們一人一半去購買，伊跟少年李○○只有2次合資一起去向藥頭 丁敏洲 購買愷他命，1人出400元，各自交錢給丁敏洲，丁敏洲拿愷他命1包給伊，之後伊跟李○○一起在車上將愷他命摻到香菸內施用，香菸是各自帶的，伊沒有賣愷他命給李○○等語。
五、經查：
(一)按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之(最高法院97年度臺上字第1705、3281號、99年度臺上字第979號判決意旨、101年度臺上字第2113號、第2115號、第5030號判決參照)。是依刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，買受毒品之人對販賣毒品之人之指述，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，足以保障自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信(最高法院101年度臺上字第3215號判決參照)，先予敘明。
(二)證人即少年李○○於102年4月9日警詢時陳稱：伊是在102年3月6日製作警詢筆錄前，約102年3月1日下午3時左右在臺中市○○區○○路立德公園旁，於綽號「大支」的男子車上施用愷他命，愷他命是伊以400元代價向「大支」購買1支有摻入愷他命的香菸(俗稱K煙)，伊向「大支」買過2次愷他命，第2次就是剛剛講的，第1次是在第2次的1個月前，約102年2月初某天晚上6時許，一樣在樹德路立德公園，「大支」的車上，一樣以400元代價買了1支K煙，「大支」就是徐敬能云云【見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第17363號卷(下稱偵字第17363號卷)第20至21頁】，並有少年李○○指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽(見偵字第17363號卷第22至23頁)；證人即少年李○○於102年9月9日偵訊時證稱：伊於警詢時供述分別於102年2月初、102年3月1日下午3時許，在臺中市○○區○○路立德公園旁以400元代價向被告購買愷他命施用，確有此事，當時就是伊拿錢給被告，被告拿東西給伊，伊不知道伊拿錢給被告是跟他買，還是跟他合資購買，他就叫伊拿400元給他，他就拿摻愷他命的香菸1、2支給伊。伊沒有問過被告可否賣 伊愷 他命或幫伊買，被告也沒有問過伊要不要買愷他命，他就說400元給他，他就拿貨給伊，就這2次而已云云(見偵字第17363號卷第46頁)；於102年10月21日偵訊時證稱：伊是拿400元給被告，被告就拿1、2支摻有愷他命的香菸給伊，在伊拿400元給被告之前，被告沒有跟伊說是要跟伊合資去買愷他命云云(見偵字第17363號卷第66頁)；於本院審理時，經檢察官詰問時證稱：伊偵查中說102年2月初跟102年3月1日下午3時○○○區○○路立德公園，以400元向被告購買愷他命屬實，伊向被告買過2次愷他命，第1次即102年2月初，伊拿400元給被告，被告拿愷他命給伊，被告給伊K煙是下一次，這次是伊拿錢給被告之後，被告出去約半個多小時之後回來，伊在立德公園等被告，沒有跟被告一起去找藥頭，這次被告給伊愷他命，伊用抽煙的方式施用，煙是伊自己的。(後改稱)被告半小時後回來，是拿已經磨好的愷他命放在K盤給伊。被告沒有說要跟伊合資購買，被告說要不要抽愷他命，伊說好，他說給他400元，伊就給他，然後被告開車離開，回來後就有愷他命。第2次即102年3月1日下午3時許，伊跟被告說你身上有沒有愷他命，被告說有，伊就拿400元給被告，被告就去車上拿愷他命，他車子停在公園外面，被告拿K盤下來，K盤裡面有愷他命，煙是伊自己準備的，被告沒有給伊煙。這次被告也沒有帶伊去找丁敏洲或其藥頭，也沒有說我們合資購買云云；嗣經檢察官質以其所述與警詢時陳稱被告是給K煙不符後，復改證稱：第1次被告有拿K煙也有拿K盤出來，最後伊是收了K煙，K盤是被告的，被告給伊幾根K煙伊忘記了，我們兩個都有帶煙，被告做1支K煙給伊，伊覺得不夠，伊用伊自己的煙再捲1支。第2次時被告是拿1根K煙給伊，伊有用自己的煙再去做K煙云云(見本院卷第41頁背面至第49頁)；嗣於辯護人反詰問時證稱：第1次跟被告交易的情形，時間有點久，伊忘記了，伊不記得是誰先提出要買賣毒品，第1次時被告拿1根捲好的K煙給伊，第2次也是1根。被告在用K煙時，伊有看到，伊問他說那個是K煙嗎？他說對，然後伊說伊可以抽嗎？他說可以，但是要給他400元云云，經辯護人質以其所述與其在偵訊時證述其沒有問過被告可否賣 其愷 他命或幫其買，被告也沒有問過其要不要買愷他命，他就說400元給他等語不符後，改證稱：伊沒有跟被告表示過要買愷他命，被告也沒有向伊表示過要賣伊愷他命云云(見本院卷第50至51頁)。稽之證人即少年李○○於警詢、偵訊及本院審理時歷次所述，就交易過程、嗣後施用毒品方式、內容等情節，前後所述內容均有歧異，其所述真實性如何，實非無疑。
(三)又臺中市政府警察局和平分局警員於102年3月6日上午8時30分許持本院核發之搜索票至少年李○○位在臺中市○○區○○路住處執行搜索查獲少年李○○後，於同日上午10時50分至11時36分許之間，經採集少年李○○之尿液送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應，有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、臺中市000000000000號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份(見偵字第17363號卷第24頁、第29至30頁)，至多僅能證明證人即少年李○○於為警查獲採尿前96小時內，曾有施用第三級毒品愷他命之事實，無從據為被告販賣第三級毒品犯行之積極證明。
(四)公訴意旨指稱被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命予少年李○○，乃以證人即少年李○○之證述為主要論據，而證人即少年李○○之證述前後不一，並非無瑕疵可指，卷內又無其他積極證據足以佐證證人即少年李○○於警詢、偵訊時所稱向被告購買愷他命之證述與事實相符，依嚴格證明法則，自不能僅憑證人即少年李○○證述之內容作為認定被告有前揭販賣第三級毒品愷他命犯行之唯一證據，公訴意旨指稱被告於上揭時間、地點販賣第三級毒品愷他命予證人即少年李○○，尚嫌無據，自難遽予認定被告確有此部分販賣愷他命之犯行。
(五)至被告辯稱其係與少年李○○合資一起去向藥頭丁敏洲購買愷他命一節，證人丁敏洲於本院審理時證稱：伊認識被告，但跟被告不熟，伊沒有販賣愷他命給被告，被告也沒有帶李○○向伊買愷他命，伊沒有看過李○○等語(見本院卷第41頁背面至第42頁)，否認有販賣愷他命予被告或少年李○○，是被告此部分所辯，固難信實。惟被告並無自證無罪之義務，此為刑事訴訟法之基本原則，則依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則，而本案依公訴人所舉證據，被告是否確有為前揭販賣第三級毒品犯行，既有相當程度之合理懷疑存在。於此情形，自無從以被告此部分所辯不足採信，作為反證被告有罪之論據，附此敘明。
六、縱上所述，本案公訴人所舉之證據，既未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品予少年李○○之真實程度，無從說服本院形成被告有罪之心證；且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，是本案要屬不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，應為被告無罪之諭知。
七、應適用之法條：依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。
中華民國103年5月1日
刑事第十三庭審判長法官陳秋月
法官王奕勛法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國103年5月1日