裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第296號民事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：拆屋還地
臺灣桃園地方法院民事判決107年度訴字第296號原告 黃清錦
盛永華 施吉儒 共同訴訟代理人 鄭皓文 律師被告 廖春美 訴訟代理人 葉源順 上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國107年8月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將座落桃園市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號A、B、C、D（面積總計203平方公尺）即門牌號碼：桃園市○○區○○路○○○號之地上物拆除，並將其座落基地返還予原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾捌萬柒仟壹佰壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。同法第262條定有明文。原告於起訴時本亦主張被告應自起訴日翌日起至履行拆屋還地義務之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利及其法定遲延利息（見卷第4至5頁）；嗣於民國107年5月23日具狀減縮、擴張訴之聲明（見卷第87頁），核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明；終於同年7月13日，當庭撤回關於不當得利之請求，並經被告當庭於筆錄簽名同意（見卷第118頁）；此外於同年8月14日，原告 范姜 天送當庭撤回對被告之起訴，並經被告當庭於筆錄簽名同意（見卷第122至123頁），均核無不合。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告為桃園市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）
之共有人，因被告所有、門牌號碼為桃園市○○區○○路○○○號之地上物（下稱系爭建物），未得系爭土地之全體共有人同意而興建在系爭土地上，原告自得依民法767條第1巷前段和民法第821條，請求被告拆除系爭建物，若被告主張為有權占有，按最高法院85年度台上字第1120號判決意旨，應由被告就其取得占有係有正當權源之事實證明。
㈡被告雖主張其女兒即訴外人 葉秀定 亦為系爭土地所有權人之
一，葉秀定並同意被告使用系爭建物，然葉秀定之權利範圍僅有3000分之51，並不合於土地法34之1條共有人過半數或應有部分合計逾三分之二，而得處分共有土地之要件，被告為無權占有系爭土地甚明。並聲明：如主文所示。（原告訴之聲明的真意乃求為拆除被告占用的全部範圍的地上物，其訴之聲明僅記載編號A，顯是單純筆誤，應予更正）
二、被告抗辯則以：系爭房屋為我曾祖母同意我爺爺一家人居住至今，我女兒也為系爭土地之共有人之一，而范姜家之人亦同意我居住，對於其土地之使用，應有與系爭土地之所有權人成立使用借貸關係。並聲明：原告之訴駁回。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前、中段定有明文。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。是以無權占有為原因，請求返還所有物者，占有人對所有人就該物有所有權存在之事實無爭執，而僅以其非無權占有為抗辯者，所有人於占有人無權占有所有物之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認所有人之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決參照）。被告既不否認系爭建物為其所有，系爭建物復經該管地政機關測量確實位在系爭土地上，則系爭建物占有系爭土地之事實甚明，被告對於系爭建物占有系爭土地有得以對抗原告之正當權源，自應負舉證責任。
四、按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。土地法第34條之1定有明文。被告抗辯其女兒葉秀定亦為系爭土地之共有人之一，而范姜家之人亦同意被告居住，對於其土地之使用，應有與系爭土地之所有權人成立使用借貸關係，被告應屬有權占有云云。惟葉秀定之權利範圍僅有3000分之51（見卷第53頁），顯不合於上開土地法得處分共有土地之規定；證人 范姜榮錦 雖當庭證稱有過半數之系爭土地共有人同意被告使用系爭土地，然證人所提的會議紀錄僅為共有人討論是否同意系爭土地出售事宜，並未提到是否同意被告使用特定位置及面積一事，其上亦無出席者之簽章（見卷第122頁背面-第123頁），難認該等會議紀錄與被告是否有權占有有關，證人范姜榮錦雖又證稱開庭前一星期有打電話問全部共有人是否同意被告使用系爭土地，共有人都同意云云，然至少同為共有人之原告顯然就不同意被告使用，尚不能僅憑單一證人之口頭表述，遽然率認已有符合土地法第34之1條門檻的共有人同意被告使用系爭土地。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條請求被告拆除系爭房屋，並返還土地予全體共有人，為有理由，應予准許。原告陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰酌定相當之擔保金額准許之。被告雖未聲明願供擔保免為假執行，惟本院為保障被告，依職權酌定相當金額免為假執行，以維護兩造權益之衡平。
六、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論駁。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年8月28日
民事第三庭法官毛松廷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月28日
書記官顏崇衛