裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第352號刑事判決
裁判日期：民國107年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第352號上訴人即被告 劉繼榮 指定辯護人 袁瑞成 律師（義務辯護人）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國106年12月29日所為106年度易字第620號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第650號、666號、1031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉繼榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年1月26日上午10時許前之某時，以不詳原因，取得如附表所示、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命2包而持有之，並於同日上午10時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○號4樓頂樓加蓋住處，從中取用若干，以將之置於吸食器之玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次。適劉繼榮另案遭通緝，警方於同日下午7時10分許，前往其上址住處查緝，劉繼榮見狀，為掩飾其持有毒品，將房門反鎖，隨即將上開甲基安非他命從窗戶朝外丟棄，經警破門進入逮捕劉繼榮，並在其窗台及1樓防火巷地面扣得劉繼榮所丟棄、如附表所示之第二級毒品甲基安非他命2包，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：本件被告僅就原判決判處其有期徒刑10月（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用）部分提起上訴，此觀上訴狀及上訴理由狀所載甚明（本院卷第11頁、15頁），且經被告於本院準備程序及審理時確認無誤（本院卷第43頁反面、77頁反面），故本院僅就此部分為審理。至於原判決認定被告另犯施用第二級毒品2次部分，因當事人未上訴而已確定，不在本件審理範圍，合先敘明。
二、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官及被告於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（本院卷第44至45頁），且迄於本院言詞辯論終結前，當事人及辯護人亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之
4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告劉繼榮對其於上述時間、地點有施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣警方於106年1月26日下午7時10分許，前往其上址住處查緝時，有從其房間外之窗台及1樓防火巷地面扣得如附表所示之甲基安非他命2包等情，固均坦承不諱，惟矢口否認有何持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，起初辯稱：扣案如附表編號一所示之甲基安非他命1包不是我所有之物（本院卷第43頁反面）；嗣改口辯稱：該包甲基安非他命是大家的，由我跟 周柏宇 共同持有一人一半云云。辯護人則為被告辯以：被告當時係與周柏宇共同持有扣案毒品，此據周柏宇於另案臺灣臺北地方法院106年度訴字第399號案件中所承認，兩人各分一半，則被告持有之部分，其純質淨重應未逾20公克等語。
(二)經查：
1、本件被告於上述時間、地點，有施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣警方於106年1月26日下午7時10分許，前往其上址住處查緝時，有從其房間外之窗台及1樓防火巷地面扣得如附表所示之甲基安非他命2包等情，已據被告坦承不諱，核與證人即查獲時亦在現場者周柏宇於警詢、偵訊及原審審理時之證述情節相合，且有扣案如附表所示之物可資佐證。而上開扣案物經送鑑定結果，均為第二級毒品甲基安非他命，其中附表編號一所示者，其淨重34.7253公克，取樣0.0122公克鑑定用罄，驗餘淨重34.7131公克，純度約99%，驗前純質淨重34.6906公克；另附表編號二所示者，其淨重0.2042公克，取樣0.0161公克鑑定用罄，驗餘淨重0.1881公克，純度約99%，驗前純質淨重0.2040公克等情，有臺北榮民總醫院106年4月5日毒品成分及純度鑑定書可憑（原審卷第34至35頁）。此外並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒偵666卷第19至21頁）、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（毒偵666卷第26頁、28頁）、現場及扣案物照片（毒偵666卷第29至31頁）附卷可稽，此部分事實首堪認定。
2、查警方前往查緝之時，被告有將房門反鎖，隨即從窗戶朝外丟棄物品乙情，此據證人周柏宇於警詢、偵訊及原審審理時一致證明在卷（毒偵666卷第16頁、毒偵666卷第111頁反面、原審卷第122頁）。徵諸被告自己亦坦承扣案如附表編號二所示之甲基安非他命1包，為其所有，於警方前來查緝時由其從房間窗戶朝外丟棄之違禁物（毒偵667卷第17頁）；而該違禁物與附表編號一所示，同樣是第二級毒品甲基安非他命，純度亦屬相同，且現場為被告之住處房間，為被告日常生活領域範圍，其坦承於警方到場前有在現場施用甲基安非他命，堪認如附表所示之甲基安非他命2包，原均在被告實力支配之下，於從中取出若干施用後，嗣因見警方前來，為圖掩飾卸責，始將房門反鎖，而趁隙一併從窗戶朝外丟棄至灼。此由被告起初否認與附表編號一所示之甲基安非他命1包有任何關連，惟於本院審理時已改稱：該包甲基安非他命是大家的，由我跟周柏宇共同持有（本院卷第77頁反面、80頁），顯不否認該毒品係在其實力支配範圍之內。縱因被告拒不吐實，本院無從查悉扣案甲基安非他命之確切來源，惟扣案甲基安非他命既均為被告實力所支配，無論其來源、所有權歸屬狀態為何，均無礙被告持有該等甲基安非他命之認定。至於被告是否係與他人共同持有扣案甲基安非他命，本件查無任何證據足以釐清，辯護人所舉臺灣臺北地方法院106年度訴字第399號第一審判決，無當然拘束本件事實認定之效力；遑論倘被告係與他人共同持有，僅附表編號一所示甲基安非他命之純質淨重即逾34公克，且係完整1包而未析離，本於共同正犯在共同意思範圍以內，應對於全部所發生之結果共同負責之法理，仍無解於其持有第二級毒品之數量已逾純質淨重20公克以上之結論。辯護人所辯被告與周柏宇兩人各分一半云云，充其量僅屬內部約定，不能憑以脫免被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪責。
(三)從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴書之證據並所犯法條欄雖漏論此罪，惟其犯罪事實欄已載明此部分事實，顯在本件起訴範圍之內，並經原審及本院當庭告知此部分罪名，無礙被告防禦權之行使，應逕適用正確之法條予以論罪。被告從上開扣案之甲基安非他命取出若干施用，其施用第二級毒品之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前均因犯施用第二級毒品罪，經：㈠臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第1168號判處有期徒刑6月確定；㈡臺灣臺北地方法以102年度審易字第1251號判處有期徒刑7月，嗣經本院以102年度上易字第1744號駁回上訴確定；㈢臺灣臺北地方法院以102年度審易字第1490號判處有期徒刑7月，嗣經本院以102年度上易字第1877號駁回上訴確定。上開㈡、㈢部分，嗣經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第3061號裁定應執行有期徒刑1年確定，並與上開㈠部分接續執行，已於103年11月4日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可參。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告曾因施用毒品送觀察勒戒及執行刑罰後，仍未能戒斷惡習，持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，陷溺已深，兼衡其智識程度、家庭經濟、工作及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。並說明扣案如附表所示之物，為本件查獲之第二級毒品，而盛裝上開毒品之包裝袋各1只，因無法完全與毒品析離，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併宣告沒收銷燬（取樣鑑定用罄部分，因已滅失不存在，無庸宣告沒收銷燬）；至於本件查獲時另扣得之電子磅秤1台，無證據足認與本件犯罪有關，且非違禁物，爰不宣告沒收。經核原判決之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告所辯，均無可採，業經本院論駁如上。其執持前詞，提起本件上訴，難認有理。從而，本件上訴為無理由，且原判決亦無違法或不當，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃于真提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國107年7月5日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國107年7月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬──────────────┬─────────┐│編│扣案物│毒品數量│純質淨重││號│││││││││├─┼──────┼──────────────┼─────────┤│一│甲基安非他命│經被告取用若干後，剩餘淨重│純度約99%，驗前純│││1包（含包裝│34.7253公克，取樣0.0122公│質淨重34.6906公克│││袋1只）│克鑑定用罄，驗餘淨重34.7131│││││公克│││││││├─┼──────┼──────────────┼─────────┤│二│甲基安非他命│經被告取用若干後，剩餘淨重│純度約99%，驗前純│││1包（含包裝│0.2042公克，取樣0.0161公克│質淨重0.2040公克│││袋1只）│鑑定用罄，驗餘淨重0.1881公│││││克││└─┴──────┴──────────────┴─────────┘