裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第303號刑事判決
裁判日期：民國106年04月18日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決
106年度上訴字第303號上訴人即被告 黃英愷 選任辯護人 邢越 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣臺北地方法院105年度重訴字第14號，中華民國106年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度少連偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○殺人，處有期徒刑拾貳年，扣案之折疊刀壹把沒收；又殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案之折疊刀壹把沒收。應執行有期徒刑拾伍年。
事實
一、丙○○與少年戊○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷；另由臺灣士林地方法院少年法庭審理）、己○○等友人，於105年8月10日凌晨某時，至臺北市○○區○○路00號7樓「WAVE」夜店消費。席間，丙○○、戊○○在店內舞池與不詳香港籍人士因故爆發衝突，過程中並與周圍人群發生肢體碰撞，在與該香港籍人士衝突結束後，戊○○進而與前述發生肢體碰撞之人群爆發肢體衝突，於場面一片混亂之際，丙○○因見戊○○與他人間有肢體衝突，明知胸、腹部乃人體重要部位，倘以利刃刺入，將致生死亡之結果，竟基於殺人之故意，於同日凌晨3時14分許，以右手持其所有之折疊刀1把，朝正與戊○○相互拉扯之丁○○之腹部等處揮擊，復於丁○○倒地時，以左手抵住丁○○後背近頸部，不顧丁○○之抵抗，續以右手持該把刀朝丁○○之胸、腹部等處刺擊。適丁○○遭戊○○拖住而與戊○○相互拉扯，隨後暫隱沒於人群中，丙○○又見戊○○遭甲○○壓制在地，竟另萌生殺人之故意，以右手持該把刀朝甲○○之左肩、左後背、側背等處揮擊，迨甲○○逃脫後，丙○○見丁○○正與戊○○扭打在地，乃承前殺害丁○○之犯意，續以右手持該把刀朝倒地之丁○○之胸、腹部等處刺擊，直至遭旁人制止始罷手，甲○○因而受有胸部穿刺傷、肺部撕裂傷、創傷性氣血胸、腹壁穿刺傷、大腸破裂、頭部撕裂傷等傷害，嗣經送醫急救，始倖免於難，丁○○則因而受有左耳輪上緣與左耳上方頭皮、右肩背、遠端左鎖骨、右上臂、左前胸、右前胸、右後側下方胸壁、腹部、右手等身體部位共10處銳器創傷，經送醫急救後，仍因多處刺創之一刺入心臟肺動脈幹造成大量失血致出血性休克，而於同日凌晨4時45分許死亡。嗣經警獲報到場處理並調閱現場監視器錄影畫面，始循線於同日上午8時40分許至丙○○位於新北市○○區○○街00號5樓居所查獲丙○○，並扣得上開折疊刀1把。
二、案經丁○○之父乙○○及甲○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告丙○○犯罪之下列供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審
卷第10頁正、反面、第61頁反面、本院卷第96、133頁），並經證人己○○、戊○○、告訴人甲○○、「WAVE」夜店公關人員辛○○及壬○○於警詢及偵查中證述明確（見105年度少連偵字第108號卷第11至15、20至26、107至108、139至140、166至
167、178至179、186至188、193至195頁），復有折疊刀1把扣案可證，且查：
⒈經原審勘驗現場監視器錄影畫面結果，認被害人丁○○及甲○
○於監視器錄影畫面顯示時間（下同）03：14：14至03：1
4：16間，先與一身著深色上衣之男子相互拉扯，被告則以右手持細長條狀物朝彼等3人靠近，於03：14：17至03：14：18間，大幅擺動右手臂2至3次朝丁○○右腰附近揮動，丁○○隨即彎腰下俯，此際（03：14：18）甲○○正俯身與前開深色上衣男子拉扯；於03：14：19至03：14：21間，丁○○倒地，似壓在該名深色上衣男子身上，被告則俯身將左手臂放在丁○○背上、以右手往丁○○方向大幅揮動，丁○○反身以右手將被告推開欲起身，又遭被告以右手朝丁○○身上大幅揮擊2至3次，隨後丁○○一邊彎腰曲身站立、一邊退離，卻遭前開深色上衣男子拖住，兩人持續拉扯，丁○○隱沒於人群中；被告則於03：14：22至03：14：29間，轉身將左手放在立於其左側之甲○○之右肩上，兩人正向面對，開始相互拉扯，被告以右手朝甲○○左肩、左後背、側背方向揮動數次，甲○○一邊閃躲、一邊退出人群（此時其左後背有深色污漬），被告隨後追上，因重心不穩而跌倒，一度消失於畫面中；於03：14：33至03：14：37間，丁○○與前開深色上衣男子躺在地上互抱、滾動，被告則轉身朝丁○○所在方向移動，彎腰並以右手高舉細長條狀物，朝倒臥在地之丁○○方向大幅揮動2至3次；後於03：14：38至03：
14：43間，一名穿著白色上衣、身材壯碩之男子拉住被告握著細長條狀物之右手，將被告拉離原處等情，有卷附原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第64至66頁、第70至122頁）。參酌另案臺灣士林地方法院少年法庭於105年11月28日審理戊○○所涉殺人事件（000年度○○字第000號）時，當庭勘驗現場監視器錄影畫面結果，亦認丁○○於03：14：37與一名身穿深色上衣之男子扭打在地時，遭被告舉刀刺擊乙節，且戊○○當庭並不否認前開身穿深色上衣之男子即為其本人，此有該事件少年訊問筆錄在卷可參（見原審卷第143頁證物袋內之該期日少年訊問筆錄第18頁），足見原審勘驗現場監視器錄影畫面所見之前述身著深色上衣之男子，確為戊○○無訛。甲○○於該少年事件審理時復指述：我與丁○○大約在案發當日凌晨1時許一起到達夜店，而後在3點多時要離開，丁○○說要上廁所，就往廁所方向去，我就去等電梯，看到丁○○從要進入廁所的走廊往回走，後來就跟人家起衝突，他們講沒幾句話就打起來，因為我距離他較遠，不清楚他們為何會起衝突，我原本要上前看情況，此時戊○○從我右側動手打我，我就將他推開，他又上來，我們就開始扭打，我將戊○○押在地上，我起身時，就遭被告拿刀刺，之後我就逃走等語（見上開少年訊問筆錄第12至14頁）。被告於該少年事件審理時亦具結證稱：我、戊○○、己○○先出拳打香港人，之後香港人被打倒在地，我轉頭回來，因看到丁○○在攻擊戊○○，而臨時拿刀出來刺。甲○○的那一次，我看到時，戊○○就被押在地上，被打倒在地，我就拔刀過去救戊○○，去刺打攻擊戊○○的人，也就是跟戊○○扭打的甲○○，當時旁邊雖有十幾人圍在那邊，但應該沒有攻擊戊○○。我刺甲○○之後，甲○○就跑掉不見，我又過去看戊○○，戊○○又被打在地上，我就又刺了第二次。丁○○的那一次，我有看到戊○○與丁○○互相扭打，旁邊也有很多人，周圍的人很多很靠近，但沒有動手等語（見上開少年訊問筆錄第8、10、14、15頁）。
⒉丁○○屍體經檢察官相驗、法醫師解剖鑑定結果，認其外觀
證據為銳器創10處，由上往下依序為：⑴左耳輪上緣與左耳上方頭皮合併切創，長3公分；⑵右肩背刺切創，長2.3
公分，只刺到皮下脂肪；⑶遠端左鎖骨下小刺創，長0.3公分；⑷右上臂刺切創，長3公分，只刺到皮下脂肪；⑸左前胸心前部離腳底140公分處（乳頭上7公分中線略左）刺創，創口橫向長4公分，以前往後及略往下之方向，刺過左側第二肋間、第三肋軟骨上緣與胸骨內緣，經前縱膈，刺入肺動脈幹與右心室前壁交界之兩片肺動脈瓣（前及右小瓣），未到後壁肺動脈幹。刺創途經長度8.5至9公分。
本刺創造成心囊積血105毫升、左胸腔積血1000毫升及前縱膈積血450克；⑹另一右上臂刺切創，長4公分，只刺到皮下脂肪；⑺右前胸乳頭下方刺創，創口長2.5公分，刺過右側第六肋間，止於橫膈膜邊緣，影響不大；⑻右後側下方胸壁刺創，創口長2.8公分，刺過右後第九肋間，途經長度8公分，刺入右下肺葉，造成右後胸腔積血450毫升；⑼腹部臍部右上方刺創，創口長3公分，只刺到皮下脂肪；⑽右手大魚際深斜切創，長4公分。主要解剖所見：⑴多處銳器創；⑵心臟大血管（肺動脈幹）刺創；⑶心囊積血、胸腔積血及前縱膈出血。毒化分析未檢出一般常見烈性毒藥物，微量酒精影響程度不大。警方搜得帶有血漬之折疊刀，其可造成之傷口與解剖所見之傷口並無不相符之處。第一致命傷為左前胸心前部刺創，刺入心臟大血管（肺動脈幹）。研判死亡原因：甲、出血性休克；乙、大量失血；丙、多處刺創，其一刺入肺動脈幹。鑑定結果：丁○○因多處刺創之一刺入心臟肺動脈幹造成大量失血，導致出血性休克而死亡，死亡方式為「他殺」等情，有臺灣臺北地方法院檢察署檢驗報告書、解剖筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、相驗照片等附卷可憑（見105年度相字第612號卷第39至43、53、57至62、67至71、74頁）。
⒊甲○○於案發後同日經送國泰綜合醫院急診，因其受有胸部
穿刺傷兩個各2.5公分、肺部撕裂傷兩個各1公分、創傷性氣血胸、腹壁穿刺傷1個2公分、大腸破裂0.5公分、頭部撕裂傷1公分等傷害，而接受大腸縫合、腹壁修補、胸腔鏡輔助肺部修補術，終於105年8月18日出院等情，有該院診斷證明書及相關病歷資料、手術紀錄、病理檢查報告等在卷可參（見105年度少連偵字第108號卷第143至162頁）。
⒋綜觀上情，足認被告係於戊○○與人群爆發肢體衝突，場面
一片混亂之際，因見戊○○與他人間有肢體衝突，遂以右手持折疊刀1把，朝正與戊○○相互拉扯之丁○○之腹部等處揮擊，復於丁○○倒地時，以左手抵住丁○○後背近頸部，不顧丁○○之抵抗，續以右手持該把刀朝丁○○之胸、腹部等處刺擊。適丁○○遭戊○○拖住而與戊○○相互拉扯，隨後暫隱沒於人群中，被告又見戊○○遭甲○○壓制在地，乃另以右手持該把刀朝甲○○之左肩、左後背、側背等處揮擊，迨甲○○逃脫後，丙○○見丁○○正與戊○○扭打在地，乃以右手持該把刀朝倒地之丁○○之胸、腹部等處刺擊，直至遭旁人制止始罷手，甲○○因而受有胸部穿刺傷、肺部撕裂傷、創傷性氣血胸、腹壁穿刺傷、大腸破裂、頭部撕裂傷等傷害，嗣經送醫急救，始倖免於難，丁○○則因而受有左耳輪上緣與左耳上方頭皮、右肩背、遠端左鎖骨、右上臂、左前胸、右前胸、右後側下方胸壁、腹部、右手等身體部位共10處銳器創傷，經送醫急救後，仍因多處刺創之一刺入心臟肺動脈幹造成大量失血致出血性休克而死亡。
⒌按刑法殺人與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有
無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院30年上字第2671號、47年台上字第1364號判例、84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第2716號、第3121號判決意旨參照）。經查：
⑴被告與丁○○、甲○○於案發前互不相識，此業據被告供述
在卷，被告於案發當日與戊○○、己○○等友人至「WAVE」夜店消費，席間，被告、戊○○在店內舞池與不詳香港籍人士因故爆發衝突，過程中並與周圍人群發生肢體碰撞，在與該香港籍人士衝突結束後，戊○○進而與前述發生肢體碰撞之人群爆發肢體衝突，此亦為被告所坦認，於場面一片混亂之際，被告先見友人戊○○與丁○○發生拉扯、扭打，於此情形下，因一時激動、失慮而萌生殺害丁○○之犯意，自屬可能，後又見戊○○與甲○○扭打在地，於此情形下，因一時衝動、失慮而萌生殺害甲○○之犯意，亦非無可能。
⑵又人體胸部、腹部、背部內有重要臟器，倘以尖銳刀械
刺入，有可能傷及胸、腹腔重要臟器，致大量失血、生理機能嚴重受損而死亡，此乃眾所周知之事，被告既自承高中肄業，於案發時年屆18歲，從事服務業（見105年度少連偵字第108號卷第6頁），對此自難諉為不知。
參以扣案之折疊刀為質地堅硬之金屬材質，刀柄長約13公分，刀刃長約9公分，刀刃寬約2.5公分，刀鋒銳利等情，業經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第66頁反面至第67頁、第123至124頁），則該折疊刀顯屬具有殺傷力之兇器無訛，被告竟持以朝丁○○身體接續刺擊10刀，且集中於人體要害之胸、腹部，其中一刀並刺入肺動脈幹與右心室前壁交界之兩片肺動脈瓣（前及右小瓣），未到後壁肺動脈幹，刺創途經長度8.5至9公分，造成心囊積血105毫升、左胸腔積血1000毫升及前縱膈積血450克，另持以朝甲○○身體接續刺擊數刀，並致甲○○受有胸部穿刺傷兩個各2.5公分、肺部撕裂傷兩個各1公分、創傷性氣血胸、腹壁穿刺傷1個2公分、大腸破裂0.5公分等傷害，經送醫急救，接受大腸縫合、腹壁修補、胸腔鏡輔助肺部修補術，始倖免於難，業如前述，且經原審勘驗現場監視器錄影畫面結果，亦清晰可見甲○○左腰後側及大腿後側有大面積之血跡（見105年度少連偵字第108號卷第82頁），顯見被告下手甚重，毫無節制，而有致人於死之意。況被告先持刀朝手無寸鐵之丁○○揮擊，於丁○○倒地後，復舉刀朝丁○○之胸、腹部等身體要害刺擊數次，迨丁○○暫隱沒於人群中之際，另持刀朝手無寸鐵之甲○○之左肩、左後背、側背等處揮擊數次，迨甲○○逃脫後，竟仍不罷休，猶持刀朝倒地之丁○○之胸、腹部等處刺擊數次，直至遭旁人制止始罷手，業如前述，更自承於員警獲報到場處理時，僅留下身分證資料，隨即與己○○一同離去，而未向警坦認有持刀刺人之舉，亦未陪同丁○○、甲○○就醫，嗣後復以犯案時所穿著之衣服包裹兇刀，棄置於其居所房間窗外遮雨棚上等情（見105年度少連偵字第108號卷第7頁、第120頁正、反面），益徵其殺意甚堅。從而觀諸其刺擊丁○○、甲○○之行為過程、所用之工具、手段、刺擊丁○○、甲○○之身體部位及力道、造成之傷勢、暨行為後逕自離去並棄置兇刀等情狀，足認其持折疊刀刺擊丁○○、甲○○時，主觀上顯有使人喪失生命之故意至明。㈡被告雖辯稱：當時現場多人互毆，狀況混亂，伊亦曾遭甲○○
拉住，此際又見丁○○在地上與友人戊○○拉扯，伊因見丁○○、甲○○等人對伊同行友人戊○○有不義行為，同時亦對伊有拉扯或揮拳等不義行為，故一時受激而難以忍受，當場激於義憤而犯本案云云。惟按刑法第273條所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言。非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用（最高法院31年上字第1156號、28年上字第2564號判例意旨參照）。易言之，其所謂「義憤」乃謂基於道義之理由而生憤慨，必先有被害人之不義行為，而在客觀上足以引起公憤，依一般人之通常觀念，確無可容忍者，始可謂為「義憤」。亦即其不義行為必在客觀上有使人無可容忍，足以引起正義上之公憤者，始可謂為義憤（最高法院73年度台上字第6037號、85年度台上字第4493號、92年度台上字第7000號判決意旨參照）。本案被告、戊○○與丁○○、甲○○互不相識，被告於案發當場亦未與丁○○、甲○○發生衝突乙節，除據被告自承不諱（見原審卷第9頁反面）外，並為戊○○、甲○○所不否認，是其等4人間既素不相識，又無仇隙，則被告所辯現場多人互毆，丁○○、甲○○亦對其與戊○○拉扯、揮拳等情節，縱令屬實，亦僅係其或戊○○與丁○○或甲○○於偶發之互毆過程中，受丁○○、甲○○之毆擊，致憤而殺人，尚非基於道義之理由而生憤慨之心殺人，且丁○○、甲○○之反擊行為，依社會通念，亦難謂在客觀上有使人無可容忍，足以引起正義上之公憤可言，被告所為，自與激於義憤而殺人之情形迥然有別，此部分所辯，並不足採。
㈢至被告雖另辯稱：因見戊○○遭人扭打在地，方持刀刺擊云云
（見本院卷第135頁）。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。易言之，正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛（最高法院17年上字第686號判例意旨參照）。從而丁○○、甲○○縱有與戊○○相互拉扯、扭打在地之情事，然既查無證據足認丁○○、甲○○先行侵害戊○○，則被告之加害行為，自無正當防衛可言，此部分所辯，亦無可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人、第271條第2項
、第1項之殺人未遂罪。其先後持刀刺擊丁○○多次，係基於單一殺人犯意，就同一殺人之犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動，於密切接近之時間、同地為之，以實現一犯罪構成要件，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。其持刀多次刺擊甲○○，亦係基於單一殺人犯意，就同一殺人之犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動，於密切接近之時間、同地為之，以實現一犯罪構成要件，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，亦應屬接續犯，而為包括之一罪。
㈡被告既係於著手殺丁○○、迨丁○○暫隱沒於人群中之際，因見
友人戊○○遭甲○○壓制在地，始另行起意殺害甲○○，則其先後殺丁○○、甲○○之二行為，在時間差距上顯可區分，且二次殺人行為，各自侵害丁○○、甲○○之不同生命法益，各具獨立性，從而其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢公訴意旨雖未敘及被告於持刀刺殺甲○○前，已有先以隨身攜
帶之折疊刀朝丁○○揮砍、刺擊數次之犯行，然此與被告後續持刀再刺擊丁○○之部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈣被告雖已著手於殺害甲○○行為之實施，然未生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈤至被告固供稱於案發前曾在現場飲用酒類云云。然由其自承
其於案發後尚得自行從案發現場（7樓）徒步行走樓梯至1樓，在1樓接受員警盤查、將其身分證資料手寫在筆記本上，隨後與友人己○○搭乘計程車前往內湖三軍總醫院並討論本案對策，復於返家後以犯案時身著之深色衣服包裹行兇所用之折疊刀，一併棄置於其房間窗外遮雨棚上等情（見105年度少連偵字第108號卷第6至7、112至113頁、原審聲羈字卷第4至7頁、原審卷第9至11頁），甚且於警詢及偵查中，就戊○○於案發前曾與不詳香港籍人士發生衝突之原委、過程等細節，均能具體陳述，益證其於案發當日行為前、行為中乃至行為後，精神、心智狀況俱屬正常，縱於案發前飲用酒類，亦未影響其於行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，難認其於行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，自無適用刑法第19條規定減輕其刑之餘地。
㈥再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可
憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。本案被告僅因其友人在夜店消費時與他人爆發肢體衝突，即持刀欲殺害素不相識又無仇隙之丁○○、甲○○，終至一死一傷，情節非輕，由其行為之原因與環境等情，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自亦無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈦原審認被告係於密切接近之時間，在相同處所接連殺害丁○○
、甲○○，其數次行為間尚無時間、空間之區隔，應認係一行為，侵害不同之生命法益，而同時觸犯殺人、殺人未遂等二罪名，而從一重之殺人罪處斷，固非無見。惟按刑法上所謂「接續犯」，係指行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時地，接續實行多次同一行為，而侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬相當。如各行為之時間非密切接近，而具有可分性，又係分別侵害不同被害人之法益，即無論以接續犯之餘地。又所謂「想像競合犯」，係指刑法第55條所定「一行為而觸犯數罪名」之情形而言，必其行為祗有一個，一次實行，而觸犯數個罪名者，始足當之（最高法院105年度台上字第470號判決意旨參照）。刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；其所謂「一行為」，固應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。如行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，即應依數罪併罰之規定，予以分論併罰（最高法院105年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告於前開少年事件審理時具結證述：我、戊○○、己○○先出拳打香港人，之後香港人被打倒在地，我轉頭回來，因看到丁○○在攻擊戊○○，而臨時拿刀出來刺。甲○○的那一次，我看到時，戊○○就被押在地上，被打倒在地，我就拔刀過去救戊○○，去刺打攻擊戊○○的人，也就是跟戊○○扭打的甲○○，當時旁邊雖有十幾人圍在那邊，但應該沒有攻擊戊○○。我刺甲○○之後，甲○○就跑掉不見，我又過去看戊○○，戊○○又被打在地上，我就又刺了第二次。丁○○的那一次，我有看到戊○○與丁○○互相扭打，旁邊也有很多人，周圍的人很多很靠近，但沒有動手等語（見上開少年訊問筆錄第8、10、14、15頁），於本院審理時復供稱：發生衝突的原因是我看到友人戊○○與人發生扭打，被打在地上，我才會有刺人的動作，我承認我所做的行為是殺人等語（見本院卷第135頁），是依其所述，其係因見友人戊○○與丁○○相互扭打，始持刀揮擊丁○○，此際甲○○尚無與戊○○扭打在地之情事，被告係於著手殺丁○○、迨丁○○暫隱沒於人群中之際，又見戊○○遭甲○○扭打在地，始持刀上前刺擊甲○○，已難謂其自始即基於同一殺人犯意，欲對包含丁○○、甲○○在內之人為殺人行為。況被告持刀攻擊丁○○後，適丁○○遭戊○○拖住而與戊○○相互拉扯，隨後暫隱沒於人群中，被告因見甲○○介入、與戊○○扭打在地，遂又持刀攻擊甲○○，迨甲○○逃脫後，被告復見丁○○正與戊○○扭打在地，乃再持刀刺擊丁○○，直至遭旁人制止始罷手，業如前述，足見其著手殺丁○○犯行實施後，因遇丁○○遭戊○○拖住、拉扯隨即暫隱沒於人群之偶發情形出現，而中斷其該次犯行繼續實施，嗣後顯係因甲○○與戊○○扭打在地之行為介入，而於攻擊丁○○之後，另起對甲○○之殺人犯意，持刀對甲○○為刺擊行為。且其先後殺丁○○、甲○○之二行為，並無完全或局部同一，行為著手實行階段亦不同，在時間差距上顯可區分，二次殺人行為，又各自侵害丁○○、甲○○之不同生命法益，各具獨立性，難認係一行為。原審遽認被告客觀上可分之數行為，係在時空密接情形下所為，基於同一犯意，而屬法律上之一行為，自有違誤。被告上訴意旨略謂其係當場激於義憤而殺人云云，並指摘原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈧爰審酌被告與丁○○、甲○○素不相識，亦無仇隙，僅因酒後見
其友人與丁○○、甲○○間有肢體衝突，竟不思探究緣由，尋求理性方式排解衝突，即不明究理以利刃刺殺手無寸鐵之丁○○、甲○○，非但造成丁○○死亡，致丁○○之家屬身心受創、家庭破碎並承受天人永隔之痛，亦使甲○○無故受害而影響身心甚鉅，惡性固非輕微，犯罪所生危害亦屬重大，然其於行為時年僅18歲，智識尚淺，因一時情激致犯重罪，終能坦承犯行，並與甲○○達成民事上和解，如數賠償新臺幣（下同）76萬元予甲○○，此有原審調解筆錄在卷可參（見原審卷第135頁），甲○○並表明對於被告之刑度無意見等語（見原審卷第152頁反面），至告訴人即丁○○之父乙○○於原審審理時則陳稱：對於被告沒有什麼要求，只希望被告可以瞭解自己的行為是錯的，因為被告的衝動行事，帶給被害人家庭天人永隔的痛苦，並對社會、國家產生不良影響，望被告能因本案真心懺悔、改過，將來不再犯錯等語（見原審卷第152頁反面），其配偶即丁○○之母庚○○於原審審理時另述及其因本案所經歷喪子之痛及其同為人母、不忍被告之母亦受失去子女之苦，並對被告稱：「我相信你不是壞小孩，只是選擇了錯的方法去解決，如果發生事情時，你可以靜下來想一想，結果會不一樣，現在你因為做錯了，而受到法律的懲罰，我希望被告可以勇敢的去面對，希望之後你可以為自己選擇一條好的人生道路，去幫助別人，成為別人人生的貴人，就像我一樣，選擇原諒你，因為我希望你之後的人生也是美好的，我會衷心的為你祝福，要加油，成為一個好孩子，我與我先生會一直為你祝福。」等語（見原審卷第152頁反面至第153頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、被告之生活狀況、素行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。㈨扣案之折疊刀1把，係屬被告所有、供本案犯罪所用之物，
業據其供明在卷，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且既已扣案，自不生追徵其價額之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國106年4月18日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國106年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。